周舟律师：关于民间借贷的理解与适用
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周舟律师：关于民间借贷的理解与适用
河北世纪方舟律师事务所 周舟 律师
一、民间借贷纠纷现状
随着市场经济的发展，人民生活水平日益提高，民众手中持有大量可投入民间借贷的闲散资金，同时，银行存款利率的下降促使了储户将存款投放到民间借贷市场。近年来，由于经济发展持续放缓，中小微企业经营困难，资金紧张，民间借贷纠纷不断增加，民间借贷纠纷案件也呈现逐年增长趋势。
根据猎律网发布的《2011-2015年民间借贷大数据白皮书》显示，2011年全国审结民间借贷纠纷案件 59.4万件，2012年审结 72.9万件，同比增长 22.68%；2013年审结 85.5万件，同比增长 17.27%； 2014年审结 102.4万件，同比增长 19.89%；2015年审结将近 143万件，民间接待纠纷案件增长趋势非常明显。以2015年为例，公开的裁判文书数分别为民间借贷纠纷1430050件、离婚纠纷1191543件、机动车交通事故责任纠纷925784件、买卖合同纠纷692248件、金融借款纠纷683751件，民间借贷纠纷已经排在我国民事审判案件类型的第一位。
同时，在民间借贷纠纷中，债务人未能及时履行还款义务的原因为最多。其中，企业与个人债务的混同问题在贷款人主体风险中所占比例最重，高达53.4%，因借款人诚信缺失不予还款的占比 31%，借款人下落不明和丧失还款能力导致不能履行还款义务的占比总计 15.6%。通过民间借贷形式取得的部分借款资金亦存在着严重的违法使用情况。在被查出的违法使用借款资金的案件中，占据比例最高的是洗钱行为，达到28.2%，因赌博行为导致的赌债纠纷达到 21%，通过民间借贷的方式来损害第三人利益的情况达 20.2%，吸毒人员通过民间借贷获得资金，购买毒品的情况则占15.6%。
二、民间借贷概念
（一）民间借贷的概念
民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。
就法人、其他组织之间及相互之间进行民间借贷的合法性问题，1996年8月1日实施的中国人民银行制定的《贷款通则》明确规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务，擅自办理的处以罚款并予以取缔。1996年9月23日实施的《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》明确规定，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。1998年3月16日实施的《中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复》规定，借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。但，《 最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的意见》第十一条、第十二条明确规定，法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同和法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。
（二）法律特征
民间借贷的主体双方必须为自然人、法人、其他组织。金融机构及其分支机构与自然人、法人、其他组织之间发生的资金融通行为属于金融借款行为。民间借贷的客体是借贷法律关系，即自然人、法人、其他组织之间及其相互之间因进行资金融资行为而形成的法律关系。民间借贷的客观方面体现为资金借进和贷出行为。
同时，民间借贷行为是一种实践性的行为。所谓实践性行为，就是必须以实际发生资金往来为民间借贷行为成立的要件。如果只有一方出具借条，而另一方没有将借款资金实际支付给对方，该民间借贷法律关就不能成立。
（三）形式
民间借贷的形式有书面形式、口头形式。书面形式有借条、借据、欠条、收条或其他债权凭证等。口头形式，一般只用于关系比较密切、金额较小的借贷行为。如果金额较大或巨大，建议采用书面形式。因为以口头形式形成的民间借贷，一旦双方发生争议，出借人往往难以举证。根据“谁主张，谁举证”的诉讼证据规则，出借人在缺乏有效证据或证据不足的前提下，其诉讼请求可能得不到法院的支持。
借款合同包括出借人、借款人、借款金额、转款方式、还款方式、借款期限、利率、违约责任的约定等。同时，合同签章时建议现场签字或盖章，如是授权代表，金额较大的授权委托书建议公证，合同签订后要注意保留转款凭证、收款凭证。
现实生活中，经常会出现书写借条时没有注明出借人，对该类案件应当如何处理？根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款规定，当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。
三、民间借贷的权利主体和义务主体
（一）民间借贷权利主体
民间借贷的权利主体主要有两类：
1、借条、借据、欠条、收条或其他债权凭证上记载的出借人。
2、借条、借据、欠条、收条或其他债权凭证的持有人。债权凭证的持有人为权利主体，意味着谁持有债权凭证谁就是该凭证的权利人。但是，如债权凭证的出具人有充分的证据证明债权凭证与持有人没有关联，则该债权凭证的持有人就不能享有债权凭证所载明的权利。
（二）民间借贷的义务主体
民间借贷的义务主体主要包括如下几类：
1、借条、借据、欠条、收条或其他债权凭证的出具人。
2、借条、借据、欠条、收条或其他债权凭证上的保证人。保证方式有一般责任保证和连带责任保证。不管是哪种责任保证，提起诉讼时，建议同时起诉债务人与保证人。如只选择起诉其一，当债权得不到有效实现时，再起诉另一个责任主体，认为的增大诉讼成本，同时，有可能被法院适用“一事不再理”的法律原则规定驳回起诉。所以，从最大限度保护债权人的利益和节约了诉讼成本的角度，建议一并起诉借款人和保证人。
3、经营P2P业务的网络贷款平台。借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，如网络贷款平台的提供者只提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。如网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。
4、企业的法定代表人或负责人
以企业名义签订民间借贷合同的，但出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用的，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。这种情形包括如下几个方面：
（1）能够证明所借款项归企业法定代表人或负责人个人使用，而未用于企业；
（2）能够证明所借款项归企业法定代表人或负责人个人使用的主体，仅限于出借人、企业以及股东三类人；
出借人可以将企业法定代表人或负责人作为被告起诉，在这种情况下，企业与其法定代表人或负责人为共同被告。
以企业法定代表人或负责人个人名义签订民间借贷合同的，但所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。这种情形主要内容包括：
（1）签订民间合同的主体为企业法定代表人或负责人；
（2）企业法定代表人或负责人不是以企业名义而是以个人名义签订民间借贷合同；
（3）所借款项用于企业生产经营；
（4）此种情形下，企业应为共同借款人，出借人可以将企业作为共同被告提起诉讼。
5、夫（妻）法律责任
根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、第四十一条规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。
根据《中华人民共和国婚姻法》司法解释二第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条规定，债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。
6、义务主体死亡。义务主体死亡的，义务主体的继承人在继承遗产的范围内对义务主体的债务承担清偿责任。
四、民间借贷的生效要件与无效情形
（一）生效要件
除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。
自然人之间的民间借贷行为，必须具备下列实际支付行为才能发生法律效力。第一，以现金支付的，自借款人收到借款时；第二，以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；第三，以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时； 第四，出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；第五，出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。
借条、收据或欠条等其他债权凭证不是证明民间借贷关系存在的唯一证据，必须结合其他证据来认定借款关系的事实。理由如下：
第一、近几年来发生的民间借贷纠纷案件中涉及大金额借款现象比较普遍；
第二、如大额或巨额借款仅凭一张借条或欠条即可认定借款事实存在，则在经济生活中有可能导致大量非法行为的发生；
第三、作出此项规定，可以避免非法债务合法化；
第四、规避或减少虚假诉讼发生的需要。
（二）无效情形
民间借贷的无效情形，具体包括如下情形：
1、根据《合同法》第五十二条及民间借贷司法解释第十四条规定，主要包括如下几种情形：
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（3）以合法形式掩盖非法目的；
（4）损害社会公共利益；
（5）违反法律、行政法规的强制性规定；
（6）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；
（7）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；
（8）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；
（9）违背社会公序良俗的；
（10）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
2、借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。
3、担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。
五、买卖合同能否作为民间借贷的担保
当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
也就是说，以签订买卖合同为担保的民间借贷案件案由应定为“民间借贷纠纷”，如当事人以“买卖合同纠纷”为案由提起诉讼，经法院释明，仍拒绝变更案由的，法院应当裁定驳回起诉。同时，如法院按照民间借贷法律关系审理并作出生效判决后，出借人仍拒不履行生效判决，出借人可以申请拍卖买卖合同的标的物用以偿还债务，拍卖买卖合同标的物所得价款，按照“多退少补”的原则冲抵执行款项。
六、民间借贷涉及犯罪如何处理
人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。
公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。
人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。
民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。
借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。
七、民间借贷中虚假诉讼识别与处理
人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼，主要从以下几个方面识别：
(一)出借人明显不具备出借能力；
(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；
(三)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；
(四)当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；
(五)当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；
(六)当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；
(七)借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；
(八)当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；
(九)当事人不正当放弃权利；
(十)其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。
经查明属于虚假民间借贷诉讼，原告申请撤诉的，人民法院不予准许，并应当根据民事诉讼法第一百一十二条之规定，判决驳回其请求。
诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十二条和第一百一十三条之规定，依法予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。
单位恶意制造、参与虚假诉讼的，人民法院应当对该单位进行罚款，并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任
八、民间借贷利率与利息
（一）本金
借贷时预先扣除利息的，以实际支付的金额确定本金，不应当以债权凭证载明的金额确定本金。
借贷双方对前期借款本息结算后，将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证的，分以下三种情况核算本金及利息：
第一、如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；
第二、超过年利率24%部分的利息不能计入后期借款本金；
第三、按照第一种情形计算的本息总额，受到“最初借款本金+(最初借款本金x年利率24%x整个借期)”的本息之和的限制。即如没有超过“最初借款本金+(最初借款本金x年利率24%x整个借期)”的本息之和，法院就予以支持，反之则不予支持。
案例分析：2010年12月30日至2013年2月26日期间，王某陆续向肖某借款共计140万元（因预先在本金中扣除利息，实际只收到借款1088260元），利息月息4分。2014年6月16日，王某被迫重新出具505万元借款收条，利息月息2分。2014年8月23日，王某偿还200万元。2015年2月13日王某偿还384440元。2015年5月22日，王某又被迫重新出具4546000元借款收条，利息月息2分。2015年6月25日，肖某提起诉讼，要求王某返还本金4546000元。
本案因前期借款年利率超过24%，虽然多次将利息计入本金并重新出具借条，但最终本息之和受限，本案借款本息最高为最初借款本金为1088260元x年利率为24%x整个借期为（3年—4年），初步核算不超过230万元，截至2015年6月25日，王某已偿还2384440元，本案应当驳回肖某诉讼请求。
（二）未约定利息或利息约定不明
借贷双方没有约定利息的，出借人不得主张“借期内”利息。但对借款期限届满后的逾期利息，即“借期外”的利息可以按照“年利率6%支付利息”主张权利。
针对“自然人之间”这个特殊主体发生的借贷关系，当对利息约定不明时，法院不支持出借人主张利息。
针对“自然人之间”以外的借贷，即企业之间、企业与自然之间发生的借贷关系，出借人主张利息的，法院予以支持。但因为双方对利息约定不明，法院裁判支持出借人利息时，应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。
（三）利息的确定规则“两线三区”
两线三区的两线为年利率24%、年利率36%，两线三区的三区为根据两线形成的三个区，即年利率未超过24%的区域、年利率24%至36%之间的区域、年利率36%以上的区域。第一个区年利率未超过24%的区域为司法保护区，借贷双方约定的年利率在24%（含本数）以内的绝对有效，法律予以保护。第二个区年利率24%至36%之间的区域为自然人债务区，只要不损害国家、集体和第三人利益的，司法不予干涉。但是，当事人起诉到法院，该部分利息未实际支付的，法院不予支持。第三个区年利率36%以上的区域为无效区，不受法律保护，当事人已实际支付的，可以通过诉讼方式要求返还。
（四）借期利息与逾期利息的规则
当事人约定了逾期利率的从其约定，但该约定不得超过年利率24%。
当事人约定了借期内利率但对逾期利率没有约定的，如果出借人主张逾期利息按借期内利率计算的，人民法院予以支持。
既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，如果出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
（五）逾期利息、违约金及其他费用并用的限制规则
如果借贷合同中既约定了逾期利息、违约金以及其他费用，那么，当事人可以选择适用其中一项规定。如果选择逾期利息、违约金以及其他费用规则并用，则应以年利率24%为限。总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。
（六）提前还款的规则
当事人之间如果对提前还款没有约定，借款人可以提前还款。借款人提前还款时，可以向贷款人主张按借款的实际使用时间计算利息。如果当事人之间约定了不得提前还款，或者约定提前还款时仍然按整个借款期限计算利息的，则遵照合同的约定计算与支付利息。
九、其他重要事项
（一）管辖
合同约定了诉讼管辖地的，按约定进行管辖。借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后可补充约定，事后达成约定按约定走，事后达不成约定的，可根据合同有关条款或者交易习惯确定诉讼管辖地。但是，如借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后也达不成一致意见的，同时，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，以接受货币一方所在地为合同履行地。
（二）民间借贷基础法律关系与其他法律关系交叉时如何处置？
社会生活中各种民商事关系都可能在基础法律关系之上又形成借据、收据或欠条等债权凭证。其中基础法律关系为“因”，而借据、收据或欠条等债权凭证为“果”。一般情况下，应当按照基础法律关系处理。但是，当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不再以基础法律关系来确定案由，而可以民间借贷案由提起诉讼。
（三）民间借贷案件的举证责任
就民间借贷案件的举证责任，根据“谁主张，谁举证”的原则，首先要由债权人进行举证，证明民间借贷关系真实存在。其次，如被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。第三，如被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。第四，如原告无正当理由不出庭的，根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定,审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实的，人民法院可驳回其诉讼请求。
（四）提前要求还款
没有约定借款期限的，债权人可随时要求还款，但要给债务人适当准备时间。借款期限未到期的，合同约定债权人可以提前要求还款的，按照合同约定履行；合同没有约定的，原则不能要求提前还款，但债权人有证据证明债务人没有按照约定用途使用、经营状况严重恶化等原因，可以要求提前还款。
