利用第三方支付非法取财 行为性质的认定思路和要点（二）
http://www.lawyer0311.com 2019-01-10 00:00 世纪方舟律师网 浏览次数：
利用第三方支付非法取财
行为性质的认定思路和要点（二）
李建明 河北高级人民法院
周 舟 河北世纪方舟律师事务所
七、准确把握“非法占有目的”的认定标准
“非法占有目的”这一要素不仅存在于诈骗类犯罪中，所有取得型犯罪，如抢劫、盗窃、敲诈勒索、贪污等都要求行为人具有非法占有目的，尤其在恶意透支型信用卡诈骗犯罪中，准确认定行为人是否具有非法占有目的，对行为人的定性显得尤为重要。然而，“以非法占有为目的”的规定在实践中被虚化，具体表现为依据“经发卡银行两次催收后超过三个月不归还”的客观行为直接认定为“以非法占有目的”以及对持卡人提出的不具有非法占有目的的辩解置之不顾。为防止客观归罪，实现主客观相统一，2018年“两高”对《关于办理信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2018年解释》）第六条对“非法占有目的的认定情形”进行了完善，并特别强调“不得单纯依据未按规定还款的事实认定为非法占有目的”。
根据刑法及司法解释的规定，行为人伪造信用卡、持有、运输伪造的或空白信用卡、非法持有他人信用卡、使用虚假的身份证明骗领信用卡、出售、收买、为他人提供伪造的信用卡、出售、购买、为他人提供以虚假的身份证明骗领的信用卡、窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，不要求行为人必须具有一定的目的才能构成犯罪。但对于伪造、非法持有、运输信用卡的，行为人只要出于故意而伪造、非法持有、运输等行为且达到一定数量即可构成犯罪（对持有、运输明知是伪造的信用卡的不要求必须达到数量较大的标准即可构成犯罪）。
同时，是否具有非法占有目的，有时是区分罪与非罪、此罪与彼罪的重要标准。如，行为人在无法以自己的名义申领信用卡的情况下，通过偷拿朋友的身份证并使用该身份证明向银行骗领多张信用卡正常使用。行为人因不具有非法占有目的，其行为一般认定为妨害信用卡管理罪。
非法占有目的具有两层含义，一是排除的意思，二是利用的意思。排除的意思指的是行为人意图排除原权利人对财物的占有，变为自己占有，这是非法占有目的的第一层含义；第二层则是指行为人意图对财物加以利用。[11]
非法占有目的是人的主观因素，而人的主观因素是复杂多变的，处于思维阶段，很难判断其主观目的，但刑法规定的主观要件并不是孤立存在的，而应以客观要件即犯罪行为的外在表现为载体。对非法占有目的的判断，在实践中分歧很大。
在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免以诈骗方法的认定替代非法占有目的的认定，又要避免单纯根据损失结果客观归罪，同时也不能仅凭行为人自己的供述，而应当具体情况具体分析。参照《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《金融犯罪纪要》）的规定，明知没有归还能力而大量骗取资金的；非法获取资金后逃跑的；肆意挥霍骗取资金的；使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；其他非法占有资金、拒不返还的行为。《2018年解释》对恶意透支型信用卡诈骗罪中的非法占有目的规定为：明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；使用透支的资金进行犯罪活动的；其他非法占有资金，拒不归还的情形。实践中，应综合对上述情形的考量，认定行为人是否具有“非法占有目的”。
适用推定对非法占有目的进行司法认定时，需注意：一是推定非法占有目的所依据的基础事实应有确实、充分的证据予以证明，对犯罪事实的证明标准应达到排除合理怀疑的程度；二是推定允许反驳，行为人只要提出相反证据，推定即失效；三是推定应符合逻辑法则和经验法则，得出的结论具有唯一性和排他性。司法实践中，运用推定认定非法占有目的，应重点审查以下内容，并结合客观行为进行综合判断：
一是审查行为人是否使用虚假的信息，是否存在虚假或明显违法违规的承诺。实践中，一些持卡人通过提供虚假的财产状况、收入、职务等资信材料的方式，骗领信用卡或提高信用卡的授信额度后，大量透支导致无法归还透支款，这在恶意透支型信用卡诈骗罪中经常出现。如行为人使用化名、冒名等虚假身份、提供与还款能力有重要关联的工作、收入情况及电话、地址等虚假信息；行为人利用被害人占便宜、贪小利的心理，以内部消息、高额利息等诱使被害人陷入陷阱；行为人以有关系能帮助上大学、“捞人”等欺骗被害人，这些手段在一定程度上反映了行为人的原始意图，行为人具有相当的主观恶性，且往往是实施信用卡套现、信用卡诈骗的前提和基础，危害较大。例如，行为人在申领信用卡时提供的身份证明、住址、工资收入、财产证明、联系方式等都是虚假的，其从银行骗领到信用卡后大肆透支或疯狂刷卡消费，一旦被识破，银行凭持卡人的身份证明、住址等资料，根本无法找到人，也无法追回损失。这些都在一定程度上反映领卡人的犯罪用心。故《2018年解释》将“使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的”纳入“非法占有目的”的认定情形。
二是行为人对取得财物的处置情况。判断行为人主观上是否具有以非法占有为目的，不仅要看其取得财物的手段，更重要的是要看其取得财物后如何处理的客观表现。也就是通过对表现客观行为的事实证据进行分析，推定行为人在实施犯罪行为时的主观心理状态。以非法占有为目的的行为人的目标最终指向财物。行为人对取得被害人财物后的实际用途、过程等，能够反映出行为人对取得财物的主观心态。如行为人是否将取得的财产用于违法犯罪等。因此，对涉案财物的事后处理成为推定其是否具有非法占有目的的关键。司法实践中，行为人对财物的事后处置一般具有两个特点：一个是处置行为具有迅速性，如在取得财物之前已联系下家，在占有财物后立即出售变现；另一个是对财物处置的随意性。行为人急于将所占财物出手，通常会低价变卖。行为人没有按约定履行还款的原因难以判决时，可以以其对他人财产的处置情况，作为决定其主观上是否具有“非法占有目的”的一项依据。
值得注意的是，对“非法占有目的”的推定情形，《2018年解释》将“肆意挥霍透支的资金，无法归还的”情形不再作为认定非法占有目的的情形之一。虽然，该规定是针对恶意透支型信用卡诈骗罪的，但在其他诈骗类犯罪中也可参照适用。“由于‘肆意挥霍’的认定存在较大弹性，受持卡人自身情况和消费时间、地点等因素影响较大，且与‘信用卡透支消费’这一最重要功能的界限难以准确把握，不利于信用卡功能的正常发挥和持卡人合法权益的有效维护。因此，司法实践中，对‘肆意挥霍’的情形还应结合行为人的还款能力、资金用途、未按规定还款的原因等综合考量，作出准确判决。”[12]
三是行为人的实际履行能力。信用卡运营的基础是鼓励消费，行为人在申请之前或在取得财物之前有履行能力，但因市场环境、工作情况、家庭原因等因素影响，导致自身履行能力大幅下降，不应当认定行为人具有非法占有的目的。而如果行为人超出正常履行能力大量套现，且财物的用途与日常生活、经营无关，如购买奢侈品、高价非生活必需品的，则应当继续结合审查行为人取得被害人财物的目的，判断其主观上是否具有非法占有的目的。
四是行为人事后的态度。行为人在取得被害人财物没有正常履行能力后的行为，直接反映了其对被害人财物的使用及支配意图。有履行能力不一定有履行行为，没有履行能力也不一定没有履行行为。履行行为的有无，最能客观地反映出行为人履行约定的民事义务的诚意，也是认定行为人是否存在“非法占有目的”的重要依据。一般来说，有履约诚意的，事后总会积极创造条件去履行，即使因种种原因不能履行的，也会承担违约责任。反之，无履约诚意的，即使有履行能力，其也根本不履行或只是象征性的履行，对这种情形应认定行为人具有“非法占有目的”。如行为人占有财物后，立即逃匿并变更联系方式或携款潜逃；或极力编造理由，拖延搪塞、哄骗推诿，通过隐匿、转移财产，故意造成无资产偿还的状况的，逃避返还资金，或拒不交代资金去向，逃避返还资金等情形。如在恶意透支型信用卡诈骗中，“对于持卡人原有合法、稳定收入来源，长期正常使用信用卡，信用记录良好，但在正常透支消费后，因突发重大疾病或者其他客观原因，导致一时无力还款，事后与发卡银行积极沟通说明情况、尽力筹措还款资金的，不应认定为以非法占有为目的。”[13]
五是行为人到案后的辩解。以非法占有为目的行为人到案后会以各种理由为自己辩解，如因生病住院、经营亏损、自己被骗等无法返还被害人财物。在认定其主观目的时，应当以客观事实证据为依据，结合上述要点综合判断其辩解的合理性和可信度。如果行为人对犯罪目的作出明确的供述，其供述与相关证据在逻辑上具有自洽性，即使其当庭翻供并以不具有“非法占有目的”辩解，但不能出示证明自己确实“不具有非法占有目的”的相关证据，则可以推定行为人主观上系具有非法占有目的。
当然，具体案件中导致行为人没有履行能力、缺乏履行行为的原因很多，不能单纯片面地认定其具有非法占有主观故意。认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。
注：本文所用案例除注明外，均出自《人民法院报》
[1]根据“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《妨害信用卡管理解释》）规定，复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡1张以上的，应当认定为“伪造信用卡”，以伪造金融票证罪定罪处罚。伪造空白信用卡10张以上的，应当认定为“伪造信用卡”，以伪造金融票证罪定罪处罚。
窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，涉及信用卡1张以上不满5张的，以窃取、收买、非法提供他人信用卡信息罪定罪处罚。
行为人虽系有意伪造、变造金融票证，但其主观上确实出于自我欣赏、收藏等个人目的，而且客观上也确实没有使票证流通的，可视为“情节显著轻微危害不大”的情形，而不认为构成犯罪。[1]（张军主编：《刑法（分则）及配套规定新释新解（上）》2016年6月第9版603页）
[2]李小文：《对“盗窃信用卡并使用”应作严格解释》载检察日报2018年1月
[3]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编 2008年第1集
[4]张明楷：《谈信用卡诈骗罪中的“持卡人”的相关实务问题》
[5]张述元主编《刑法条文理解适用与司法实务全书》：第三卷第2023页
[6]张明楷：《谈信用卡诈骗罪中的“持卡人”的相关实务问题》
[7]张明楷：《谈信用卡诈骗罪中的“持卡人”的相关实务问题》
[8]张述元主编《刑法条文理解适用与司法实务全书》第三卷，第1852页
[9]载2017年《人民检察》第14期
[10]杨志琼：《利用第三方支付非法取财的刑法规制误区及匡正》载《政治与法律》2018年第12期“经济刑法”栏目
[11]周光权：《近年来司法实务中的五个刑法核心问题（非法占有之目的等）》
[12]耿磊：《关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》的理解与适用
[13]耿磊：《关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》的理解与适用
-
河北世纪方舟律师事务所简介
河北世纪方舟律师事务所成立于2000年8月，系河北省司法厅直接管理的合伙制律师事务所，现有执业律师和辅助人员近120人，自有办公面积达2500平方米，并设有井陉分所。
我所是河北省律师协会副会长单位。广大律师积极参政议政，建言献策，现有省政协委员1人，市区政协委员4人、人大代表2人。他们在服务保障全省发展大局中展现新作为、创造新业绩、树立了新形象，为建设经济强省做出了突出贡献！
我所设有民商经济部、刑事部、行政部、房地产部、国际贸易部、知识产权部等十多个部门及团队。我所承办的多起金融、刑事、涉外等法律事务曾引起强烈的社会反响，有些案件堪称中国经典案例，对推动中国法制进程产生了深远影响，先后被中央电视台、东方卫视、河北电视台、新华社、法制日报社等各大权威媒体相继采访报道。
在社会和业内树立了良好的信誉和品牌形象。先后被司法部表彰为“全国法律援助工作先进单位”，省司法厅、省律师协会授予“河北省首批AAA级信用律师事务所”称号，多次获得“河北省优秀律师事务所”和“省直先进律师事务所”荣誉称号。我所党组织建设也先后被河北省司法厅表彰为“先进基层党组织”和“五好党支部”。
“以专业服务回报社会，以法治理念奉献社会”，是河北世纪方舟律师事务所的宗旨。全体律师秉承“勤业敬业、客户至上”服务理念，愿以丰富的法律知识和精湛的法律技能竭诚维护客户的合法权益，以实现社会公平与正义！
联系我们：
电话：0311-68050155
网址：http://www.lawyer0311.com/
微信公众号：河北世纪方舟律师事务所
地址：石家庄新石中路375号金石大厦B、C座九层
