李耀辉律师：国土整治背景下的渎职犯罪、虚开发票案有效辩护实录（节选）

李耀辉律师

接受委托 无罪辩护

    这个案件是同事介绍，他本身就是一位优秀成熟的高级合伙人律师，尤其是房地产、征地拆迁领域业界翘楚，因信奉“专业的人做专业的事”理念，于是将重托交付给主打刑事辩护的笔者手中。接受委托之后，笔者决定从第一步会见开始，尤其首次会见分外重要，往往案件的问题都是在首次会见发现的。会见前，家属向我介绍了案件背景、基本案情及诉讼进展，经过第一次会见果然找到了案件定性的关键所在，笔者认为无罪辩护空间很大。但经验告诉我，仅仅会见就得出无罪辩点和决定无罪辩护还是不够的，还要根据案卷材料，在案的证据发现问题，寻找辩点，再行确定辩护方向。因笔者介入时，案件刚刚到审查起诉阶段，律师可以全面阅卷了，本案案卷材料多达40余册，经过两次退回补充侦查，案卷材料共计60余册。笔者办案习惯将电子卷或者拍照卷都打印出来，方便阅览，寻找问题，经过一个月的阅卷和撰写法律意见书，与当事人沟通，最终确定无罪辩护。

案件部分案卷材料

寻找到最合适的辩点

    笔者认为，就刑事辩护形态的辩护效果来说，没有高低之分，在个案之中都存在有效发挥的空间。最重要的是优秀的刑辩律师总可以在选择某种辩护形态之前，从纷繁复杂的案件本身精准地找到辩点。辩护形态具有工具价值，不论何种辩护形态都是通向辩点道路上的交通工具，刑辩律师只要具有充分的实体法、程序法、证据法思维方式，即可做到有效辩护。衡量律师成功辩护的标志之一就是是否寻找到最合适的辩点，辩护形态之间既可以相互替代，又可以并肩作战，掌握此种方法做辩护百试不爽，因此刑辩律师需要具备两种本领，一种是发散、创新的思维方式，另一种是掌握刑事实体法律、程序法律、证据法规则，虽不能保你百战不殆，也可供你过五关斩六将。

律师知识的深度和广度

    在阅卷前，必须做熟知相关的法律规定、政策的功课。阅卷前的知识储备包括两个方面，一是关于案件涉嫌的罪名刑法规定和相关司法解释、会议纪要等；二是必备的证据规定和规则；三是案件涉及的专业性知识。刑辩律师不仅要谙熟刑事诉讼程序与流程，熟悉刑事法律，还要了解其他部门法、社会经验、国家大小政策、官场规则。就本案来讲，不仅仅需要刑事实体、程序法律知识和理论功底，还要了解国家土地政策和土地整治项目的流程、管理制度、工程实施、项目验收等，甚至细小到田间路隐蔽工程的路宽、路材、路床、软路基等知识，不然难以拓宽思路，有效办案。

笔者购买的国土整治专业书籍

一场温和的审前辩护

    2015年8月5日下午，笔者专门到开发区检察院做审前辩护，这是笔者遇到的一次最温和的审前辩护。笔者事前准备一式两份法律意见书，笔者和主办检察官一人一份，这么做明显的好处就是可以及时能够听到检察官的意见和看法，律师可以就此查漏补缺，也还可退避三舍再提交针对性强的补充法律意见书，囿于篇幅，下文仅列明主要观点：

    1.F县国土局进行的所有项目整理，比如土地开发、土地整理和土地复垦，都是土地开发整理内容，两者行为事实的区别之处就在于张某某所经手的自验的土地整理开发中20个项目土地平整未实施，6个土地整治项目不符合规划设计要求，张某某所涉嫌的两项罪名下的主观心态、行为性质和损害后果都相同，因此本案认定张某某构成滥用职权罪和玩忽职守罪两项罪名定性错误，不能按照数罪处理。

    2.根据滥用职权罪和玩忽职守罪的犯罪概念，要求行为人必须拥有一定职权或职责而故意不履行应当履行的职责，抑或不履行或不正确履行职责，张某某的职务是南河国土分局局长，其不是F县国土局土地整理中心主任，没有具体职责分工，其不应负有相应领导责任。

    3.张某某的行为不符合其所涉嫌滥用职权罪的犯罪主观要件，且起诉意见书认定的张某某经手验收的20个未平整土地项目在案发之前退还给国家，并没有给国家造成实际经济损失。

    4.构成本罪，应当追究刑事责任的是指玩忽职守行为与造成的严重危害结果之间有必然因果联系的行为，不仅要有“有A才有B”的推导关系，还要有“无A则无B”的排除性关系，否则，一般不构成玩忽职守罪。起诉意见书认定张某某对6个自验项目未达到规划设计要求出具自验合格意见构成玩忽职守罪，辩护人认为张某某自验行为与造成损失之间不具有刑法上的直接因果关系。

    5.本案认定张某某经手自验的6个土地整治项目未按规划设计进行的依据是复测鉴定报告，而复测鉴定报告否定原自验、终验报告理由并不充分，同时也无法律依据。

    6.本案只是笼统地将工程尾款简单相加作为对国家造成的损失，并不能真实、完整反映出对国家造成的损失，秦皇岛中冶五一五测绘公司出具的《复测鉴定报告》不具有科学性和真实性，不能作为定案的根据。

    以图示意，C点为70%工程进度，国家财政应当拨付70%的工程款，剩余的30%工程价款待到全部工程实施完毕且验收合格后再行拨付，起诉意见书所认定的项目没有按照规划设计完成，假如实际工程进行到E点，对国家造成的损失只是E点到D点未完成工程的工程款，那么实际完成的C点至E点的工程量应当拨付给施工方，因此起诉意见书仅是根据不合格工程项目的工程尾款简单相加不符合实际情况，不具有合理性。

刑辩的行头&刑辩的无奈与苍凉始终孕育着法治文明的理性之光！

申请鉴定人出庭  推翻了复测鉴定意见釜底抽薪般无罪

    案件移送法院审理后，检察院将重新补充的证据随案移送法院，笔者递交手续后进行了第三次阅卷。基于审前辩护意见形成，笔者对本案的辩护已经了然于胸，趁阅卷之际，与主审法官进行了深入沟通，并且把审查起诉阶段的法律意见书、自己查找的法律法规、搜集的相关材料都全部拷贝给法官。因案件涉及到国土整治的专业问题，法官非常谦虚地向我请教国土整治的问题，接着我将辩护思路与法官进行了沟通，谈着谈着差一点误了返程的高铁。

    经过详细阅卷，发现支撑公诉机关指控玩忽职守罪的重要证据《复测鉴定意见》存在重大问题，这个鉴定意见左右着当事人的命运，如果能够推翻该鉴定意见就能够釜底抽薪，将玩忽职守罪打掉。循着这般思路，笔者决定申请所有参与复测的鉴定人出庭作证，经电话与主审法官沟通，最终确定两位鉴定人出庭。

    毕竟复测鉴定报告涉及到国土整治的专业问题，还涉及农业、林业、电力、水务、道路、测绘等问题，鉴定人要出庭应战， 对于一个刑辩律师挑战该鉴定结论无疑是痴人说梦，但不可不专业而懈怠，为了准备庭审对鉴定人发问和质证，笔者查阅相关书籍、网络资料，当事人是专业人士，会见时向其请教，当事人的朋友曾在国土系统工作多年，为我出谋划策，还开车带我到地里讲解相关知识，使我身临其境地对国土整治工作有了直观的了解和感受。

    庭审时，经过控辩双方对鉴定人交叉询问，质证，真相大白，鉴定人制作的《复测鉴定报告》漏洞百出，通过当时的庭审气氛感知，在案高高一摞的复测鉴定将被推翻，这意味着玩忽职守罪不能成立。经过庭审检验，笔者作出申请鉴定人出庭是十分正确的，庭下当事人家属告诉我大家都说你立下了汗马功劳，有家属还要准备为我送锦旗。

     判决书最终认定，本案复测鉴定意见因鉴定机构不具有司法鉴定资格，且复测缺乏客观性和准确性，对复测鉴定意见不予采纳，最终一举攻下玩忽职守罪的定罪之宝。

审理法院

一审辩护词摘录

    辩护人认为，如何认定和评价被告人张某某在本案中的行为，首先有必要对本案发生的大背景，即国土整治背景进行客观分析。这是认定本案一个值得注意的事实基础。因为判断一个行为是否构成犯罪不仅要严格依据法律规定，还要综合考察行为发生的原因、背景分析行为人的行为的危害程度是否达到犯罪标准，即社会危害性、刑事违法性、刑罚处罚性。

    一、土地整理是一项复杂的系统工程

    土地开发整理是一项复杂的系统工程。它不同于普通的建设工程，是一项涉及面广、政策性强、技术综合的系统工程，还具有工程等级低、综合性强、地区差别大、外部效益显著的特点。具体说有以下几个方面的特点：

    1．土地整理项目动辄涉及几个村，面积成千上万亩，施工面极广、涉及面极大，这使得施工的内部环境和外部环境比较难以控制。

    2.工程类型多，各个行业分别有自己的工程实际标准、预算标准、施工标准、验收标准，而土地整理却没有自己专项工程标准，这就造成工程施工中的标准多、依据少、变更多、专用标准少，使工程协调和管理工作极为复杂。

    3.工程涉及范围大，涉及利益群体多，包括农业、林业、电力、水务、村、村民等，造成协调项目实施时的协调任务繁重，甚至难以协调，造成项目施工时工程变更多，常常受到干扰，甚至遭受极个别的破坏，增加了施工难度。

    4.项目季节性、时限性很强，许多工程项目在目标任务中都将一个项目在一年内完成，施工时田地种植庄稼，造成施工难以进行，上级急要指标，进退两难。

    二、起诉书指控的滥用职权或玩忽职守行为是F县土地整理中心为了按时按量完成上级下达的造地指标任务，为市县经济建设保驾护航的无奈之举

    保护耕地，确保我国18亿亩耕地保有量，实现耕地占补平衡，这是我国基本国策。土地整理中心的主要工作职能就是通过土地整治、开发完成占补平衡，为市县换取建设用地指标，为经济建设保驾护航。每年市土地局都要给县局下达土地开发整理补充耕地指标任务，以确保市里各项建设用地所需要的占地指标。如果土地整理中心不能按时按量开发出耕地指标，不仅会直接影响当地的经济建设所需的占用的耕地指标，直接影响当地经济的发展，而且市里就要花费成倍价钱购买外地补充耕地指标。对于F县国土局来说，完不成市局下达的任务指标，也会影响下一年的业务办理，因此在当时的具体环境和政策硬性规定之下，F县土地整理中心确实是一种无奈之举。

    三、本案F县土地整理中心的做法是本地乃至全国实行已久的潜规则

    本案祸起土地开发整理立项，按照“以图管地”的原则，以二调图上标示的地类为准，某地块的地类属性是相对固定的，图上为未利用地的地块，通过土地整治即认定为新增耕地，但实际上“二调图”与现实中的土地现状不符是不争的事实，就是说，许多地方现状为耕地，老百姓承包种植农耕作物的土地，而在“二调图”上显示的却是未利用地。

    第一，实际施工过程中，因施工土地就是老百姓耕种农作物的耕地，或因土地质量一旦翻耕就会破坏适宜耕种的土层，使得熟土变为生土，反而不再适宜耕种，等等原因这就会遭到老百姓的阻挠和不同意，使得工程无法按时完工，但市局着急要占补平衡指标，在这种情况下，县级国土局层层向领导汇报，县局与市局沟通，先行验收，日后完善，根据施工合同，工程款需要拨付到位，未施工的项目款项又不能在土地整理中心截留，土地整理中心就采取必要措施防止工程款被施工企业侵吞、占有，这些未施工项目工程款实际还由县国土局支配。

    第二，不仅本案未实施的土地开发项目实际上是耕地，除此之外在“二调图”上显示的未利用地实际上也是耕地，这种情况能够占到百分之八九十的比例。F县土地整理中心在验收时，项目区就已经符合规划设计要求，即为耕地，完成了占补平衡。

据悉，这种情况在周边地市，甚至全国都是这种情况，可以说F县土地整理中心的做法是本地乃至全国实行已久的潜规则。

    四、F县土地整理中心在土地开发整理活动中承担两种功能，兼顾土地开发增加有效耕地面积，改善农业生产条件和完成耕地占补平衡指标，促进经济发展

    就土地开发整理活动而言，土地整理中心作为项目承担单位，主要以提高土地利用率、保障土地资源可持续利用为目的，对未合理利用的土地进行整理，对生产建设破坏和自然灾害损毁土地进行修复复垦，以及对未利用地进行开发，同时土地整理中心还担负完成耕地占补平衡，补充耕地，为经济建设提供充足的建设用地指标。在土地开发整理活动中，两种职能对立统一，一旦一方急于求成就容易破坏两者和谐统一的局面，如果只注重项目尽善尽美就会影响经济建设用地指标，如果一味追求经济发展，市里着急要指标，就会出现项目缺陷不符合规划设计的可能。

    不论是使用建设用地指标的“开发建设地区”还是弥补耕地损失的“土地整理地区”，两者当中的任何一方都有一个来自于政策层面的工作驱动力，即实现占补平衡，保障或实现区域经济发展。这种驱动力完全是为公的，正义的，合理的。

    第一部分 张某某被控滥用职权罪、玩忽职守罪的法律意见

     一、张某某既不是土地整理中心主任，又不是土地整理中心的主管领导，其不具有职权以及相应的职责，因此张某某不符合滥用职权罪、玩忽职守罪的主体要件

    起诉书认定在2009年3月至2012年9月期间，张某某任土地整理中心主任属于事实认定错误。F县土地整理中心属于直属事业单位，土地整理中心主任的任免需要由市局党委亲自任命，并有任命文件，而张某某自始至终没有接受过市局的任命。案发后F县国土资源局出具的《任职情况说明》中证实张某某自2009年3月至2012年9月26日任土地整理中心主任，这显然错误的，以致使起诉书认定错误。其次，在案的其他被告人在笔录中也说张某某是主任，甚至局长也说张某某是形式上的主任，这足以说明张某某不是主任，F县国土局对张某某的职责分工认识不清，也是本案中不应承担责任的张某某身陷囹圄的祸源。

    起诉书认定张某某是土地整理中心的主管领导的依据是《中共F县国土资源局党委关于调整局领导班子分工的通知》（详见卷三P69），和《补充耕地项目申请表》中张某某在主管领导一栏签字，这也属于事实认定错误，理由如下：

    1.不能通过张某某在主管领导一栏签字就推定他是主管领导，这没有任何事实依据；

    2.张某某于2013年6月4日才进入局党委领导班子，在此之前张某某不是局党委领导班子成员，非领导班子成员主管一个部门工作，不符合常理；

    3.调整领导班子成员分工是对领导班子成员的分工调整，既然张某某不是领导班子成员，局党委无权对既应由市局任命的领导干部，而且也无权对不属于班子成员进行分工安排，张某某未经法定程序任命，其职权即缺少法定依据，其不享有实际的职权，与之相对应的职责便不复存在；

    4.米某某当庭供述称2009年至2011年11月自己是土地整理中心主任（2011年11月之后张某宏是主任，主管领导是副局长马某华），非领导班子成员主管局长，显然很荒谬，米某某当庭也作此表示；

    5.2007年起，局长米某某分管土地整理中心，2013年起不再分管土地整理中心，在此期间也没有任何的文件说起不再分管，而此期间张某某不可能再分管土地整理中心；

    另外，局党委领导班子分工因任命的程序不合法，任职无效，张某某无法享有以法定程序任命所享有的法定职权，继而张某某的实际职权和职责是不对等的，在实际工作中，张某某又如何充分行使其职权，也没有纠正工作中存在的问题能力。

    综上，张某某既无上级任命土地整理中心主任，又不是F县国土局局领导班子成员，不是土地整理中心主管领导，起诉书认定张某某是主任和主管领导错误，其不具有职权以及相应的职责，因此张某某不符合滥用职权罪、玩忽职守罪的主体要件。

    二、张某某的行为不符合其所涉嫌滥用职权罪的犯罪主观要件

    根据《刑法》第397条规定，滥用职权罪在主观方面表现为故意，行为人明知自己滥用职权的行为会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生。

    结合在案证据，不论是F县国土局局长、土地整理整理中心法定代表人米某某，还是张某某都不具有对滥用职权行为造成国家经济损失持有的主观故意心态，即张某某主观上不具有明知自己行为会造成重大损失的认识因素，其也不具有“希望”或“放任”意志因素，张某某并不希望或者放任其行为给国家造成损失，因此张某某的行为不符合滥用职权罪的主观要件，通过在案的被告人口供和当时的行为予以证明，主要理由如下：

    米某某讯问笔录：

    张某某向我汇报土地没有翻耕情况，我说没有做的咱们要把钱看住了，别让钱流失了，别把钱拨付给施工企业。（详见2014年11月27日询问笔录卷二P8）

    我已要求张某某交代施工企业法人，未实施工程的款项不能动，所以钱还在相关企业账上……拨款的时候，我就交代张某某一定要叮嘱施工方的法人，没有完成的这些工程款项一定不能动，要留在账上（详见2014年12月1日讯问笔录卷二P21）

    我都是要求他们没做的部分以后尽快完善，把工程款看好，不要把钱弄没了，当时我还让张某某告诉企业不能动用没做的土地平整工程所涉及的款项。我也和付仁华、刘国平、黄俊久、黄俊久儿子（以上人员均是施工方人员）都交代过，让他们不要动这部分钱。

    当时我们还想以后再做这部分工程，就把钱先拨付到了中标单位。

    我能控制没有做的土地平整工程涉及这部分钱，因为我和中标单位都说过了，谁想动用这些钱是需要履行手续，需要提供发票，并由张某某、张某鹏签字确认。只有在做工程时，经过我们签字审批才能动用这部分钱。（详见2014年12月12日讯问笔录卷二P29—31）

    应该把所有未实施的土地平整款都退还了。（详见2014年12月16日讯问笔录卷二P36）

    张某某讯问笔录：

    米某某说土地没有平整，我们要看住这部分钱，别造成资金流失。（详见2014年11月27日讯问笔录卷二P79）【以上笔录内容与米某某2014年11月27日询问笔录供述相印证。】

    吴某杰通知四个企业把钱退到整理中心，县纪委告诉我们直接把钱上缴到市纪委，四家企业一共退回1072万元。（详见2014年12月8日讯问笔录 卷二P93 ）

    整理中心和企业关于工程款口头约定，由张某某、张某鹏、张某涛在发票上签字后由四家企业向施工方放款，告诉企业土地未平整的工程款在公司账上趴着。我们在发票上签字，是为了监管工程款的去向。

    土地整理中心账上不能有工程款，必须全部放到企业，企业没有做的工程项目的款也必须拨付到企业，但企业不许动用，也不许挪作他用，等最后整理中心什么时候要给整理中心返回来。

    拨付到企业的这些未完成项目工程款归米某某控制。（详见2014年12月9日讯问笔录卷二P98—102）

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