李耀辉律师：刑事案件中个人秘密录音能否作为证据使用？

刑事案件中个人秘密录音能否作为证据使用？

作者：李耀辉 河北世纪方舟律师事务所律师

刑事案件中个人私自录音取得的证据能否作为证据使用？首先，我国刑诉法没有作出限制性规定，不禁止即可为。其次，即使是个人取证，如果手段合法，毋庸置疑该证据可以作为定案的根据。但是，个人秘密录音取得的证据能否作为证据使用往往争议较大。

笔者曾代理一件受贿案件，当庭提交一份录音材料作为证据使用，证实行贿人没有对被告人行贿，可谓关键证据，足以撬动控方的证据体系。该录音的录音者是被告人家属，录音内容是被告人家属与案件中的取保候审的行贿人在医院大厅对话，行贿人主要说道自己被侦查机关威逼利诱、殴打，违背自己意思做的笔录，实际给被告人的钱不是行贿的钱，等等。

审理期间，公诉机关就辩方提交的录音证据进行补充侦查，对该行贿人做了一份询问笔录，行贿人提到自己不知道被告人家属录音，公诉人在发表质证意见时提到录音是某某为收集证据而私自录制的，未经行贿人同意，不具有合法性，不能作为证据使用，一审法院未采信该项录音证据。

笔者对此不敢苟同，虽然我国刑诉法司法解释对私自录音能否作为证据使用没有给出一个明确的答案，但是根据刑诉法司法解释第九十二条规定未对个人私自录制的录音证据进行限制，对视听资料应当着重审查以下内容：（一）是否附有提取过程的说明，来源是否合法；（二）是否为原件，有无复制及复制份数；是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明，制作人、原视听资料持有人是否签名或者盖章；（三）制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违反法律、有关规定的情形；（四）是否写明制作人、持有人的身份，制作的时间、地点、条件和方法；（五）内容和制作过程是否真实，有无剪辑、增加、删改等情形；（六）内容与案件事实有无关联。对录音的合法性的审查，主要是审查录音制作过程中是否存在威胁、引诱等违反法律及有关规定的情形，存在上述情形，即表明录音的来源为不合法，然而未经对方同意私自录制显然不属于不合法的范围。

最高院对此问题的意见是，如果当事人在公共场合而非被取证对象的秘密空间，或者在被取证对象的社交活动场合，未经被取证对象同意进行秘密的拍摄、录音，在没有严重违反社会公德，对司法公正没有造成严重影响的情况下，可以不认为是违法取证，通过该取证手段收集的证据可以作为证据使用。但如果当事人进入被取证对象的秘密空间，未经被取证对象同意进行秘密取证，在严重侵犯被取证对象隐私权，严重影响司法公正的情况下，通过该取证手段收集的证据不能作为诉讼证据使用。

笔者代理的这个案件，被告人家属在录音过程中，在公共场合，并未对行贿人进行威胁、引诱，既未侵害被取证人合法权益，也未违反法律禁止性规定的方法，不仅不会对司法公正造成任何影响，反而有利于法院查明事实真相，因此，该录音证据来源合法，符合刑事证据的“合法性、真实性、关联性”的三性要求，因此可以作为证据使用。