李耀辉律师：职务侵占、挪用资金无罪案

    本案一审法院全部采纳律师意见，职务侵占罪（两起犯罪事实）和挪用资金罪均不构成犯罪。起诉书指控两项罪名均没有成立，但遗憾的是，被告人已在看守所羁押两年两个月的时间，一审法院通过增加一项起诉书之外的罪名高利转贷罪（未遂），顺利完成了羁押期限和判决期限的“实报实销”（缓刑）。

【案情简介】

被告人张某，男，汉族，初中文化，1963年9月出生，系L县银监会职工。因涉嫌职务侵占罪2013年11月4日被P县公安局刑事拘留，因涉嫌挪用资金罪2013年12月11日被逮捕。

起诉书指控被告人下列三项犯罪事实：

    1．职务侵占罪

2009年10月，孙伟无钱投资卓恒公司工程建设，向被告人潘某辉、潘某夫、张某、潘某民借款300万元，约定利息500万元，同年10月22日，潘某辉等四人担心借款安全要求孙伟将其名下70%股份变更为潘某民并向潘某辉等人保证各项工程建设进度，若不能实现则无条件放弃原有投资及所有权利并签订的协议书。2010年夏，孙伟未能按约定完成工程进度，潘某辉等四人多次找孙伟理论并要求孙伟按协议约定走人，孙伟为能继续经营公司同意四人各咬了卓恒公司六间门市及二套住宅，总价值1098万元。

2.职务侵占罪

孙伟因卓恒公司工程建设多次向潘某辉、张某、潘某夫、潘某民借款，后孙伟多次返还借款本息，会计下账时返现多返还四人80万元后，潘某辉等四人隐瞒多返还的事实，开具了2010年6月21日四人每人向该公司集资20万元共计80万元的虚假手续，并在公司账上做了账务处理，致使该公司损失80万元。

   3．挪用资金罪

2010年8月，孙伟因其另一个项目需要资金，向潘某辉、张某、潘某民、潘某夫四人借款，约定借款600万利息1000万元，8月10日双方签订借款协议，8月17日四人担心借款安全，利用其为卓恒公司管理人员的便利，未告知孙伟用卓恒公司的土地证做抵押在信用社分别用其个人名义各贷款95万元，又各自出资5万元，以个人名义将400万借给孙伟使用，但借款协议没有进行变更。2012年5月，潘某辉等四人未告知孙伟用600万元借款协议抵顶了上述六间门市及两套住宅并下账。2013年5月27日，卓恒公司为收回该公司的土地他项权证，被迫偿还该贷款，本息共计2033562.5元。

【辩护思路】

第一，关于职务侵占罪之一，起诉书指控潘某辉、张某等四人系卓恒公司工作人员，利用职务之便每人侵占公司六间门市和两套住宅。经辩护人阅卷和会见被告人发现，处置公司24间门市和8单元房是经过公司全体股东一致表示同意的，且在案有证据证实公司实际控制人孙伟对此也是同意的，因此这属于民事法律调整的范畴，不属于刑事犯罪调整范围，因此单就这一方面就可以认定被告人无罪。其次，辩护人还从职务侵占的犯罪构成要件为被告人进行无罪辩护。

第二，关于职务侵占罪之二，辩护人认为被告人职务侵占公司80万的事实不清，证据不足。四被告人对公诉机关指控的利用职务之便指使他人开具集资手续不知情，且被告人张某自始至终供述向卓恒公司集资了1530万元，撤资也是1530万元，不存在从公司多支取80万的事实。其次通过在案证据，可以肯定公司返还四人80万是经过孙伟签字同意的，否则他们是不可能支取出80万，因为公司开支手续由孙伟签字后确认支付。

第三，起诉书指控的潘某辉、张某使用公司的土地证抵押贷款借贷给他人，并为个人谋利构成挪用资金罪，属于定性错误。潘某辉等四人使用公司土地证抵押贷款的行为应当属于公司法第16条所规定的公司为股东或他人进行担保的民事法律行为，且公司法148条明确规定挪用公司资金行为与以公司资产为他人提供担保属于不同的法律行为，不应当混淆。

其次，挪用资金罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用，其犯罪对象则是本单位的资金。而本案中，公司全体股东决议以公司资产为张某进行土地抵押贷款担保，担保行为对象是土地使用证，而非本单位资金，也不属于可以变现的金融票据，因此不符合挪用资金罪的犯罪对象。

     经阅卷和会见嫌疑人，了解到2009年10月22日至2010年11月18日邢台市卓恒公司股东为潘某辉与潘某辉两人，分别占有30%和70%的股份，合计100%股份。在两人任股东期间，经两位股东的同意，并经贷款的信用合作社合法办理了相关手续，使用公司的四块土地证分别为潘某辉（股东）、张某（非股东）等四人担保贷款，其中潘某辉的经股东会决议（股东会签形式），张某的担保有董事会决议文件，因此公司为潘某辉、张某进行担保贷款符合公司法规定的程序，合法有效，依法不构成犯罪更不构成挪用资金罪，故对此罪做无罪辩护。

【辩护词】

世纪方舟律师事务所

C&A LAW FIRM

罪 名：职务侵占罪、挪用资金罪

辩护人：李耀辉  河北世纪方舟律师事务所  

联系方式：17717117747

张某涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪发回重审一审

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

河北世纪方舟律师事务所接受被告人张某的委托，指派我担任张某被控职务侵占、挪用资金罪的发回重审案的辩护人，出庭为张某进行辩护。在本案开庭之前，辩护人进行了详细的阅卷，以及对相关罪名进行了研究，对本案事实有了清晰准确的了解。现结合今天的庭审情况从事实和法律两个方面发表如下无罪辩护意见：

第一部分 对职务侵占罪的辩护之一

一、起诉书指控的张某等人侵占公司房产行为是公司与个人之间的民事纠纷，属于民事法律调整范畴，不受刑法调整和评价

起诉书指控的职务侵占犯罪事实发生期间，卓恒公司的股东为潘某辉和潘某民，两人分别占30%和70%股份，根据公司法规定及公司章程，两位股东同意分配公司财产，不仅体现了股东意志，同时也体现了公司意志。

法律上倡导公司召开股东会进行决议，但实践中两人股东的有限责任公司操作并不如此规范和明确，两位股东同意的意思表示往往在其行为中加以体现，因此卓恒公司两位股东可以就涉案公司资产进行决议和处置，他们实际上是分配自己的财产，且经过房地产合作开发另一方孙伟的同意，所以不存在侵犯其他股东和其他人合法权益的后果。因此，起诉书指控张某涉嫌职务侵占罪是经公司全体股东决议后，代表公司意志分配公司资产的行为表现，而不属于某位公司股东利用职务之便将公司的财产据为己有，张某依法不构成职务侵占罪。

本案起诉书指控称孙伟为能继续经营公司同意潘某辉等四人各要了卓恒公司六间门市和二套住宅，且本案有充分的证据证实公司实际控制人孙伟同意给张某等四人各6间门市和2套商品房，孙伟在其2013年11月4日询问笔录提到最后给他们每人六间门市我实在没有办法只好答应了，作为与案件有极大利害关系人孙伟证实对被告人有利的事实，具有更大的真实性，证据效力更高。本案四被告人也在庭前笔录供述道孙伟知道他们占有公司门市和住宅的事。

    综上，本案卓恒公司的全体股东及实际控制人孙伟的同意对公司房屋进行分配，股东和实际控制人做出这种行为阻却个人职务侵占犯罪，因此张某不构成职务侵占罪。

    二、潘村村民收取固定回报的出借款项行为属于借贷行为，该部分村民的身份既不是股东，又无权参与公司决策，公司股东处置公司财产不影响村民利益

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。由此得知，公司成立之前签署的《房地产联合开发协议》性质属于借款合同，提供资金的潘村村民不是公司股东，他们只收取固定的利润，作为公司的实际出资人潘某辉和贵磊为公司实际股东，公司的决策经营行为与集资的村民无关，因此公司股东处置公司财产不影响村民利益。

三、张某的行为不符合职务侵占的犯罪构成要件，其不构成职务侵占罪

（一）张某既不是卓恒公司工作人员，不担任任何职务，又不是公司的股东，因此张某不具备职务侵占主体要件

1、张某不是卓恒公司的工作人员，其不担任任何职务

职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，而 本案张某系L县银监会职员，卓恒公司没有聘用过张某，张某也未与卓恒公司建立劳动合同关系，不是卓恒公司的工作人员，更没有担任公司任何职务，更不具备管理本公司事务职能，在这一点上，出庭作证的孙伟也当庭认可，因此张某不符合职务侵占罪的主体要件。

另外，结合本案事实，潘村和孙伟一方进行房地产开发合作事宜，是经作为中间人张某牵线搭桥促成的，并且贵磊、孙伟口头允诺给张某400万元外加一辆豪车的好处，张某为了促使合作顺利进行，在合作开发一事中提供积极帮助仅此而已，张某属于为卓恒公司提供帮助的外单位人员，所以张某不符合职务侵占罪的主体要件。

2、张某不是卓恒公司的股东

根据案卷材料证实，潘村村民集资买地搞联合开发房地产，其中张某出资60万元，与潘村村民出资一样，张某出资的60万元与卓恒公司成立借贷关系，而不是作为股东的出资。主要理由如下：第一，张某没有出资证明书；第二，没有股东会决议；第三，没有收到股权的任何公司收据；第四，没有验资报告确认；第五，工商局的任何手续和股东名册中都没有张某；第六，张某也不享有股东权利不履行股东义务。总之，张某不是公司股东。

综上，张某既不是卓恒公司工作人员，不担任任何职务，又不是公司的股东，因此张某不具备职务侵占主体要件。

   （二）张某不具有侵占公司财产的非法占有的主观故意

   《刑法》第271条对职务侵占罪的犯罪主观形态要求行为人具有非法占有本单位财物的目的。首先本案没有直接证据证明张某具有非法占有公司财产的主观目的；其次，根据法庭调查了解，张某没有参与起诉书所认定的向孙伟要房子的事实，且事前四被告人也未曾商量要房子一事，之所以孙伟同意给四被告人房子，是因为孙伟违约在先而做出的最优选择，就是以赠与四被告人门市、住房换回自己继续经营公司以达赚取巨大利润的目的；再次，张某也未曾参与办理任何“购房”手续，且事后还先后向孙伟、邵逸峰提起为什么孙伟会同意给房子，为此感到莫名其妙；张某等四被告人在庭前笔录供述及当庭供述都不承认非法占有事实，而是经孙伟的同意下，通过公司全体股东决议和公司法定代表人同意下分配公司财产，是全体股东的集体意志，不具有个人非法占有的目的，因此张某不具有侵占公司财产的主观故意。

（三） 张某不具有利用职务之便实施侵占公司财产的行为要件

根据刑法271条对职务侵占罪的规定，职务侵占是本单位人员利用职务之便将本单位财物非法占为己有的行为。所谓“利用职务上的便利”是指利用自己在本单位职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利。且是否有“利用职务上的便利”的行为是构成职务侵占罪的前提条件。

结合本案，在案证据显示，张某不属于本公司工作人员，没有任何职务，不具有职务便利，更不可能实施利用自己职务便利侵占公司财产的行为，起诉书认定张某的行为是公司全体股东依据公司法赋予其的权力而集体作出的行为，因此张某没有利用职务之便侵占公司财产，其不符合其所涉嫌犯罪的客观行为要件。

综上，起诉书指控的张某所涉嫌的犯罪行为是经过卓恒公司全体股东同意且经过利害关系人孙伟的同意下做出的处分公司财产的行为，张某的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成要件，因此张某不构成职务侵占罪。

第二部分 对职务侵占罪的辩护之二

     一、起诉书指控张某等四人职务侵占80万事实不清、证据不足  

    本案中，之所以会出现诸如起诉书指控的张某等四人职务侵占80万的事实，最重要原因是卓恒公司财务管理混乱造成的。在案证据中，公司财务总监李娟2014年7月17日询问笔录中说，公司的银行存款及货币资金就没有弄清过，财务方面就更加乱了。高利伟2014年7月14日询问笔录中提到公司财务混乱，林西县住房和城乡建设局出具的《关于丽景新城商品房开发项目情况汇报》中也提到公司内部管理混乱。尤其是孙伟2014年7月17日询问笔录中说其投入公司的钱李云没有给其上账，公司账上根本看不出来。起诉书指控第四项事实也提到孙伟为公司筹资80万转给李云，会计只将其中30万元记账，其他50万元未在公司凭证及账簿反映，再结合审计报告邢台中元审字[2014]第0062号印证了孙伟的说法。以上证据充分说明卓恒公司账务混乱，孙伟的经历同时也无法排除张某等四人向公司集资而未及时入账的合理怀疑，达不到事实确实清楚的刑事证明标准。

案发之前，孙伟曾怀疑潘某夫管账存在问题，遂孙伟与潘某夫多次对账，且在陈玉平参与下进行账务核对，经过仔细核对结果是，在潘某夫管账期间，公司的资金收入和支出基本平衡，潘某夫不存在侵占公司财产的情况，同样张某和其他股东也不可能存在侵占公司财产的可能。构成职务侵占罪的前提是单位财产有损失，而本案起诉书指控的张某等四人职务侵占80万就发生在潘某夫管账期间，既然在此期间公司资金收支平衡，单位财产没有损失，如果张某等四人从公司多支取80万，那这80万资金来源何处？

另外，在潘某夫任公司出纳期间，张某等四人集资的钱款没有记账，后来陈玉平出任会计做账与李云交接时，才把先前筹集资金的手续补上，其中起诉书指控的80万漏记了，根据在案证据李云和陈玉平证言，可以证实张某等四人确实曾向公司筹过80万元，公司没有用很快就撤回了，只不过当时会计没有及时入账，却在撤资时记账了，后来陈玉平为了完善账目补记一张集资凭证也是合乎情理的。

张某等四人与公司借款互有往来，除去起诉书指控的80万，公司尚欠张某巨额资金未予偿还。起诉书指控张某等四人向该公司多次筹资合计1450万元，而后四人从公司多次撤资1530万元，但这其中不包括张某等四人在公司工程及其他方面借给公司的钱，公司尚欠张某等四人的钱远远多于起诉书指控的张某等四人多撤资的80万元，因此本案不存在侵占的事实基础。

作为公司的会计/出纳的李云，曾记得2010年6月份张某等四人向公司各集资20万元共计80万，没几天公司又把这笔钱还给了他们，当时公司账上都没有记载。陈玉平也印证了李云的说法，陈玉平在其2014年1月26日讯问笔录中说他们（张某等四人）都说向公司集过20万，公司没使多长时间，他们也没有要利息公司就把钱退给他们了。2014年1月27日讯问笔录中说，潘某民说过原来筹过资，没给利息，公司又退给他们了。

张某自始至终清楚地记得四被告人共向公司集资1530万，自己记载流水账上显示也是集资1530万，而不是起诉书指控的1450万。张某等四人也一直未与公司对账，因此本案不能仅因公司记账没有显示张某四人向公司集资80万，就认定他们四人多从公司撤走80万认定为职务侵占。

    综上，本案起诉书指控张某等人职务侵占80万事实不清，证据不足。

二、张某不具有其所涉嫌职务侵占罪的犯罪构成要件，因此其不构成职务侵占罪

（一）主观上，张某不具有其所涉嫌的职务侵占的犯罪直接故意

根据我国《刑法》第271条规定，职务侵占罪在主观方面表现为行为人明知是本单位的财物而非法占有。该罪主观心态必须是直接故意，即明知自己的行为会产生非法占有本单位财物的结果，而去追求这种结果的产生。结合本案事实与证据，张某与公司之间具有明确的债权债务的民事法律关系，对于起诉书指控多返还张某等四人80万，对此张某均不知情，直到案发之后，张某还认为他们四人集资数额与撤资数额对等，因此张某不具备明知是本单位的财物而非法占有的主观故意，更未积极追求非法侵占公司财产的主观目的。

    （二）客观上，张某没有实施侵占公司财产的行为，不具有利用职务上的便利，侵占本单位财物的行为特征

根据《刑法》规定和最高院的司法解释，职务侵占罪必须是利用职务上的便利，以侵占、盗窃、骗取或者其他手段非法占有本公司的财物。起诉书指控张某等人的犯罪行为有两方面：其一是潘某辉等四人隐瞒多返还的事实；其二，开据2010年6月21日四人每人向该公司集资20万共计80万的虚假手续，并在公司账上做了账务处理。以上起诉书指控的行为没有说明属于《刑法》第271条中德哪一种手段，起诉书指控证据不足、事实不清。

1.本案中，公司如何返还四人借款本息事实不清。首先通过在案证据，可以肯定公司返还四人80万是经过孙伟签字同意的，否则他们是不可能支取出80万，因为公司开支手续由孙伟签字后确认支付。如果四人没有集资过80万，孙伟会同意支取这80万吗？会计下账时从账面上发现多返还四人80万，是否基于此做出公司实际损失80万的结论呢？

2.本案张某不存在隐瞒多返还的事实。已如上述，起诉书指控张某等四人职务侵占80万发生在潘某夫任出纳期间，在此期间孙伟与潘某夫核对账务结论是公司资金收支业务与报入公司数据基本相符，不存在谁占用公司款项的情况，既然公司收支平衡，就不存在多返还给张某的情形，也就不存在张某隐瞒多返还的事实。而且张某在2014年4月24日

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