李耀辉律师：破坏生产经营案中价格鉴定问题的成功辩护

李耀辉律师：破坏生产经营案中价格鉴定问题的成功辩护

承办律师：李耀辉 河北世纪方舟律师事务所律师

作者：李耀辉律师

【起诉书摘录】

     被告人刘某某为了解决和张某燕的料款、股金问题，2016年3月12日13时许，纠集被告人王某某、刘某龙、刘某成等四五十人，开车携带事先准备好的镐把、球石、线手套来到G县恒力陶瓷厂，以找张某燕索要料款和股金为由，将嘎公司的门岗玻璃砸坏，随后刘某某带领其他人进入公司，指使、伙同他人将办公楼的玻璃、职工宿舍、生产办公室、技术实验室的电脑及相关办公设备、停放在办公楼前的汽车玻璃等物品砸坏，随后将该公司的配电室的电闸总开关关闭造成烧成窑生产线多台机器设备损坏，致使烧成窑生产线停产，经鉴定，G县恒力陶瓷厂被损害物品价值106648元，烧成窑生产线及其设备等物品损失价值297775元，合计总损失价值404423元。

【诉辩焦点】

    一、公诉机关认为被告人刘某某等人系共同犯罪，按照“部分行为全部责任”原则，刘某某应当承担全部损失责任；辩护人认为每个共同犯罪人承担刑事责任都必须以他所实施的犯罪行为具备犯罪故意为前提，也必须以其实施的犯罪行为对危害结果具有因果关系为前提，其他共犯实施拉闸断电的行为属于实行过限的行为，应当由其独立承担刑事责任；

    二、公诉机关认为本案的《价格鉴定结论书》鉴定程序合法，鉴定结论客观真实；辩护人认为本案《价格鉴定结论书》不仅不具有客观性、关联性，而且鉴定程序、方法都不具有合法性，且部分鉴定检材（物证）搜集程序不合法，无法确认与案件具有关联性，不能作为定案的根据。

【辩词摘录】

二、王某某等人的破坏生产经营行为系实行过限，应由其个人承担，与刘某某无涉

根据起诉书和《价格鉴定结论书》，刘某某等人实施了对G县恒力建筑陶瓷有限公司打砸公司财物和拉断电闸造成烧成窑生产线停产两种行为。刘某某是维权的纠集者，而不是实施破坏生产经营犯罪的纠集者，联系部分人员仅是前来维权，找张某燕商谈和解，本案并非有组织的犯罪，刘某某也不是犯罪集团的组织者，谈不上所有同案犯所造成的一切后果负责的问题，而只应对自身的行为和后果承担责任。就本案而言，刘某某只应对有充分证据证明的破坏公司财物行为承担责任，而不对没有证据证明的拉断电闸烧成窑停产所造成的后果承担责任。

（一）拉断电闸造成烧成窑停产是共犯实行过限的结果

在本案中，本案各被告人之间不存在事前的通谋、犯意联络、组织分工，对于打砸恒力公司属于临时起意，在去恒力公司之前，刘某某告诉王某某、刘某龙等人去的目的是找张某燕，找到他商量股份的事，因去的人员也都是与张某燕存在股份之争的，如果当天找到张某燕，很可能打砸行为就可避免。

关于拉断电闸行为，刘某某口供称其不知道谁拉闸断电，其也没有让他人拉闸，整个过程中，刘某某没有进入办公区和生产车间，一直在恒力公司大门口，其没有看到其他被告人具体打砸公司财物过程，也不会看到王某某等人进车间配电室拉闸，刘某某对他们如何拉闸断电的不知情，事前没有请示，事后王某某等人也没有向刘某某汇报。庭审调查得知，刘某某在看见有人去生产车间，进行了阻拦，当场拦下刘某龙、刘某成、卞某某等人，由此得知，刘某某并没有破坏生产经营的行为。

在共同犯罪领域，如果共同实行犯有人实施了原来共同预谋以外或者事中授意范围以外的犯罪行为，其他共同实行犯不知情，则该犯罪行为系实行过限行为，应由其本人对其过限行为和后果承担责任。因此王某某等人的行为属于共同犯罪的实现过限行为，刘某某对此不应承担责任。

（二）王某某等人的拉断电闸行为超出了刘某某的犯罪故意

刘某某供述称进恒力公司门前，告诉王某某、刘某龙等人，其目的是找张某燕，到了公司门口，我们的人就开始砸门岗玻璃，这不是我安排的，也没控制住（详见刘某某2016年4月1日讯问笔录卷二PXX）。刘某某在确认张某燕没在办公室的情况下，找张某燕商量退股金的计划落空，遂让他找来的人砸了张某燕和韩中岐的办公室，其他东西没让砸（详见刘某某讯问笔录2016年3月14日讯问笔录卷二P19）。由此得知，刘某某在去恒力公司之前目的很明确，即找张某燕商谈股金一事，并专门交代给王某某、刘某龙等人，没有授意他人打砸公司财物，也没有对实施打砸恒力公司财物专门进行分工，而是在现场临时起意，供述也称只是安排人砸张某燕、韩中岐办公室和办公楼玻璃，而未授意打砸其他财物和拉断电闸破坏生产经营。结合上述刘某某阻拦去车间，也可以得知刘某某不具有破坏生产经营行为的主观故意。

详言之，本案之所以定性破坏生产经营罪，主要是王某某等人的拉闸断电导致烧成窑停产造成了一定损失后果，具体到本案，现有证据无法证实刘某某具有拉闸断电破坏生产经营犯罪的授意和犯罪故意，无论是作为实行犯的王某某的临时起意，还是其单独行为，不论是破坏的方式方法还是破坏的范围位置，都已经超出了刘某某的授意范围和犯罪故意，且在现场的刘某某对此不知情，事后也不知情，因此这属于明显的共犯实行过限，对于实行过限的行为，只应由实行犯单独承担责任。

   （三）从证据层面分析，在案证据不足以证实刘某某指使王某某拉断电闸

    根据起诉书指控，刘某某带领被告人王某某等人进入公司，指使、伙同他人将办公楼玻璃等物品砸坏，随后将该公司配电室的电闸总开关关闭造成烧成窑生产线多台机器设备损坏，致使烧成窑生产线停产。

首先，起诉书指控关闭电闸行为人指控不明，刘某某有无指使他人关闭电闸？指使谁关闭电闸？因此指控事实不清。

其次，王某某供述带着卞某某和七八个不认识人把配电房的门打开，进去后摁了隔离开关，其他几个人也拉了几个闸。接下来又供述是刘某某告诉他让其叫几个人把电闸拉了。而卞某某供述除了去了门岗办公楼、厕所，没有去过其他地方。

综上分析，关于拉断电闸的行为，本案中直接证据仅有王某某的口供证实刘某某指使其拉断电闸，除此之外别无其他证据，虽然王某某两次笔录供述该事实，但也仅是一个证据，属于孤证，从量上根本谈不上“证据充分”；从质上讲，王某某与本案存在结果上的利害关系，其口供存在趋利避害、推卸责任的显示需求和动机，尤其是其供述和卞某某一起去拉断电闸，而卞某某供述称没有去过车间配电室，两者相矛盾，再者刘某某的口供始终否认指使他人去配电室拉断电闸，王某某的口供在没有其他证据予以印证，根本无法证实其所述的真实性，且王某某的口供属于孤证，根据孤证不能定罪的原则，不能认定刘某某指使他人实施关闭电闸总开关的破坏生产经营的行为。

三、本案损毁价值之辩：本案价格鉴定结论书不具有客观性，不能作为定案的根据

（一）经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据

辩护人于2016年11月10日向贵院提交了申请鉴定人出庭作证的申请书，在开庭之前，审判长通知了G县物价局的价格鉴定人员，但12月6日开庭当天鉴定人没有出庭作证，也没有说明任何理由，根据刑诉法司法解释第八十六条的规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

（二）本案价格鉴定结论书不具有合法性，依法不能作为定案的根据

     第一，根据《刑诉法司法解释》第八十五条第三项规定，检材来源不明的，不得作为定案的根据，本价格鉴定结论书未附有委托书，一些鉴定标的来源不明，比如现场勘查笔录和证人都没有提到的反而出现在价格鉴定结论中，还有比如半成品内墙砖20000块，煤耗60吨，工人用工130人，用电量37820度等等来源不明，因此该鉴定结论违反以上法律规定，不得作为定案的根据；

    第二，根据《刑诉法司法解释》第八十五条第六项规定，鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的，不得作为定案的根据。本案办案单位委托的鉴定人员没有到现场勘察，虽然庭审中公诉人出具了一份由G县物价局出具的《关于刘某某破坏生产经营案价格认定办理情况说明》，说明2016年3月12日G县物价局价格认定中心接受办案单位委托，鉴定人员胡瑞清、王云芬、胡亦明于2016年3月12日上午与办案人员到现场进行勘察，这明显与事实不符，首先G县物价局是3月13日接受委托，其次，本案案发时间是3月12日下午1时许，然而价格鉴定人员在3月12日就进行了现场勘查，明显造假。另外，公安机关制作的《现场勘查笔录》未记载价格鉴定人员到过现场，由此可以得知，价格鉴定人员没有到过现场更没有进行过现场勘查。因此其鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求，不得作为定案的根据。

    第三，根据《刑诉法司法解释》第八十五条第七项规定，鉴定文书缺少签名、盖章的，不得作为定案的根据，本案的鉴定结论书没有鉴定人员的签名，也没有价格鉴定师的专用章，因此不得作为定案的根据。

（三）办案单位委托的价格鉴定的部分标的与本案具有关联性，不应作为鉴定标的，应当排除在价格鉴定结论书之外

1.本案中高价鉴字[2016]第5号价格鉴定结论书的鉴定目的是为公安局办案提供价格依据，因此鉴定标的必须与本案具有关联性，即鉴定的标的是本案被告人对恒力公司破坏的物品。根据庭审调查了解，懂陶瓷生产技术的被告人刘某某、王某某、卞某某、张某都供述停电不会造成电机烧毁，停电对辊棒也不会造成实质性影响，停电不会造成电量的耗损，然而本案的价格鉴定结论上却偏偏出现了对17台电机、700根辊棒、37820度电量的价格鉴定，这么不客观的价格鉴定结论书如何让各被告人心悦诚服地接受，合议庭怎能采纳？

    2.关于停产期间损失部分的17台电机，不具有真实性和关联性：第一，公安机关制作的现场勘查笔录没有记载烧毁的电机，案卷中虽有照片但无法反映出是17台电机，仅有证人魏某说160千万一台，小电机十几台，且说的也不明确；第二，电机照片来源不明，电机照片与公安机关拍摄照片不是来自同一设备；第三，电机型号没有任何证据证实，照片也无法反映出电机铭牌；第四，停电不必然造成电机损毁，更何况这么多电机；第五，根据刘某某等人的当庭供述停电不会造成电机烧毁，王某某说去年一年停电十几次，停电属于正常现象，如果一停电就会烧毁这么多电机，厂子如何维持正常运营。

3.关于辊棒700根，不具有真实性和关联性。第一，本案仅有魏某的证言和来源不明的照片，魏某说有700根左右，这是概数，而鉴定结论或者委托书如何确定的700根，根据“就低不就高”原则也不能确定是700根；第二，照片无法反映是700根辊棒，并且拍摄的角度也影响数量，两张照片是同一堆，700根辊棒，每根4.4米长，转化为照片上的废旧辊棒，从体积上也不成比例；第三，根据被告人的当庭供述，平时生产中也容易造成辊棒损毁，照片显示的是平时的废旧垃圾也是合理的怀疑；第四，根据懂技术的刘某某等人供述，停电可能造成的辊棒的损毁极为有限，而本案损坏700根，相差悬殊；第五，辊棒是有型号和品牌的，不同的品牌和生产厂家价格也是不一样的，在不知品牌和生产厂家的情况下，价格鉴定人员依据什么得出价格的；第六，根据当庭刘某某供述，如果损毁的是700根辊棒，是无法短时间内恢复生产的，证人魏某陈述当晚12点就正常生产了，然而700根辊棒毁损是不可能在当晚12点就能恢复生产。因此将700根辊棒不能作为鉴定标的。

（四）价格鉴定结论书记载的停产期间损失与客观事实不符

第一，本案价格鉴定结论书记载停产期间半成品内墙砖0.3m*0.6m规格的20000块，与客观事实不符，不具有真实性。恒力公司车间共有两个窑炉，长度共700米，实际应用于生产瓷砖的有600米，瓷砖型号是0.3m*0.6m，因此由以下公式可以得出600m/0.3m=2000（块），然而价格鉴定标的是20000块半成品砖，数量相差悬殊，得出结论必然不客观、不真实。

第二，对未完工的适销物品，按市场法不正确。本案办案单位委托鉴定的标的是两个窑炉的半成品内墙砖，根据《河北省涉案物品价格鉴证管理办法》第十二条第二项规定，对未完工的适销物品，按完工程度和成本计算。因此，本案对未完成的内墙砖采用市场法，不符合法律规定，应当按照完工程度和成本法计算。

（五）本案涉案物品价格鉴定结论书未予考虑质量状况、新旧程度

   根据《河北涉案资产价格鉴证管理条例》第二十八条规定，价格鉴证机构应当根据基准日当时、当地同类物品价格、质量状况和新旧程度对涉案资产价格进行鉴证。结合本案价格鉴定结论记载的物品多为消耗品，但是价格鉴定过程及方法没有考虑物品的质量状况和新旧程度，因此所得出的结论不具有客观性。

综上所述，本案的价格鉴定结论书不仅不具有真实性、客观性、合法性，而且存在重大违法之处，鉴定人拒不出庭，依法不能作为定案的根据。

【审理意见】

辩护人围绕本案定案的关键证据《价格鉴定结论书》提出四点合法性质疑：第一，根据刑诉法司法解释第八十六条的规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据；第二，根据《刑诉法司法解释》第八十五条第三项规定，检材来源不明的，不得作为定案的根据；第三，根据《刑诉法司法解释》第八十五条第六项规定，格鉴定人员没有到过现场更没有进行过现场勘查。因此其鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求，不得作为定案的根据；第四，根据《刑诉法司法解释》第八十五条第七项规定，鉴定文书缺少签名、盖章的，不得作为定案的根据，本案的鉴定结论书没有鉴定人员的签名，也没有价格鉴定师的专用章，因此不得作为定案的根据。以上四点理由足以推翻该价格鉴定结论，庭审后，法院采纳辩护人意见，认为该价格鉴定结论书不能作为证据使用，需要重新鉴定，于是建议公诉机关进行重新鉴定，公诉机关要求公安机关重新委托鉴定，最后石家庄市物价局以委托机关申请复核的物品不存在（灭失）为由出具《价格认定符合不予受理通知书》而拒绝接受委托。最后，法院认为，从侦查机关的现场勘查笔录中并没有显示恒力公司车间的损失，因侦查机关在对该部分损失看眼检查过程中存在瑕疵，具体损失事实不清，因此对该部分损失不予支持。

   【小结】

本案最终结果是法院部分采纳了鉴定结论，仅认定了106648元的损失，其余297775元的损失未予认定。因刘某某涉嫌的破坏生产经营罪没有法定的情节严重情节标准，起初法院认定40万损失数额属于数额巨大的情节特别严重，应在三年以上有期徒刑七年以下量刑幅度量刑。因最终认定的损失金额大幅度降低，在量刑上按照“存疑有利于被告人的原则”判处被告人刘某某两年半有期徒刑，并责令赔偿被害人损失106648元。

对于就鉴定结论这一法定证据类型，2012年刑诉法对其进行了修改，将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，此次修改不仅是名称的单纯变更，立法者主要还是考虑鉴定人员凭借专门知识对案件的专门性问题发表意见和看法的活动，鉴定人表达出来的这些意见和看法并非是事实本身，也绝不是完全准确的科学的结论，因此从修法的本意上看，鉴定结论或者鉴定意见不必然是证据之王。

    除了将“鉴定结论”改为“鉴定意见”之外，刑诉法还确立了鉴定人出庭制度，即法院通知鉴定人出庭，鉴定人无正当理由拒绝出庭的其作出的鉴定意见不能作为定案的根据。本案中笔者就使用了这一必杀技，首先向法院提出对鉴定人作出的鉴定意见有异议，并申请鉴定人出庭作证，法院欣然接受也通知了鉴定人，但开庭当天鉴定人拒绝出庭，在开庭前一天向检察院提交了一份《情况说明》，当庭检察院被动抛出这份《情况说明》，笔者对此进行质证，并恳请合议庭排除鉴定意见，不能作为定案的根据，理由之一便是鉴定人拒绝出庭的法律后果。

    “鉴定为王”的时代已过，刑诉法已将鉴定结论换了一种新的身份鉴定意见，刺破面纱后其实就是“特殊证人证言”。这里举几个笔者办理的成功案例，亲办的渎职案之玩忽职守罪，申请鉴定人出庭，经询问真相大白，推翻了复测鉴定意见才釜底抽薪般无罪；亲办的破坏生产经营案，对价格鉴定及其检材各个击破，庭后法院决定价格鉴定不能作为定案根据将重新评估；亲办的掩饰隐瞒犯罪所得案，价格鉴定结论标的是360米，及时提出法律意见，补充侦查作出侦查实验后起诉书认定190.66米，这时已经推翻了鉴定意见，法院认定168.55米，最终做出有利于被告人的结论；几年前亲办的故意毁坏财物案，委托鉴定资料造假，完成了定罪后的“实报实销”。

    因此，鉴定意见不仅不必然是证据之王，事实上恰恰可以成为辩护律师的辩护有效武器，借力打力，以取得成功辩护。