马洪闯律师：我国刑法中正犯共犯区分制的论证空间
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马洪闯律师：我国刑法中正犯共犯区分制的论证空间
河北世纪方舟律师事务所 马洪闯律师
内容提要：我国刑法中共同犯罪是采单一正犯体系（单一制）还是正犯共犯区分制一直存在较大争议，本文在正犯共犯区分制的基本立场之上，通过使用作用分类法和分工分类法相结合的方式，对刑法中“共同犯罪”一节的规定进行体系性，以力证我国刑法中存在正犯共犯区分制的论证空间。
关键词：共犯 正犯 区分制 单一制
我国刑法条文中并未对正犯、共犯概念予以明确规定，共同犯罪在刑法中的解释论依据主要有正犯共犯区分制（区分制）和单一正犯体系（单一制）两种学说。坚持单一正犯体系学说的学者则认为在我国教唆犯从属性无存在的法律基础[ 刘明祥：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》，《法学研究》2011年第1期。]，笔者认为，我国并未采单一制，正犯共犯区分制与单一制不能仅仅依据对刑法第29条第2款的解释，应当对“共同犯罪”一节条文在整个刑法中作体系性解释，在此基础上对正犯共犯予以区分。
一、正犯与共犯的犯罪性来源
单一正犯体系（单一制）和正犯共犯区分制（区分制）在共犯的立法上明显不同，单一制将所有参与犯罪实施的人都认定为共犯，且不区分实行行为和非实行行为，并根据各共犯人参与的作用大小来处罚，即在量刑上采用作用分类法依照参与犯罪的程度（主犯、从犯）来做决定。区分制则采取分工分类法对共同犯罪的参加人进行设定，将共同犯罪分为实行犯、帮助犯、教唆犯，有学者认为还应当包括组织犯，实行犯包括正犯、共同正犯，帮助犯、教唆犯、组织犯都属于共犯范畴，即正犯与共犯相区分。分工分类法在量刑上不如作用分类法更加有利，但在定罪上作用分类法也确实没有任何优势可言。
刑法分则不同于总则，分则系对具体犯罪的构成要件及处罚予以定型化，但具体犯罪的行为却可能完全由个人实行，也可能由数人共同实施。我国刑法分则并没有教唆犯、帮助犯的相关规定（分则中教唆犯、帮助犯的正犯化应视为实行犯），而是将“数人犯罪”规定在刑法总则“共同犯罪”一节。单一制认为，共同犯罪行为不一定仅由刑法分则予以规定，只要是参与或参加共同犯罪的任何一个阶段都属于共犯行为。按照这种观点，单一制认为主犯、从犯、教唆犯等因实施了加功于共同实施的行为，均是共同犯罪，共同犯罪行为可以由分则规定，也可以由总则规定，如甲教唆乙杀丙，甲、乙是共同犯罪，其中甲是共同犯罪中教唆犯，乙在甲的教唆下实施了杀丙的行为，乙是主犯，甲作为教唆犯要根据其作用大小来处罚。教唆犯在总则中规定，故意杀人罪在分则中规定，教唆犯和实行故意杀人行为的犯罪人是共同犯罪，所以共同犯罪行为在总则和分则中都可以进行规定，没有必要在犯罪性来源上区分正犯共犯。
笔者认为这种观点实际模糊了刑法总则与分则的概念和功能，模糊了单独犯罪和数人犯罪的犯罪性来源。第一，刑法总则是一般的抽象的原理性的规定，刑法分则则是个别的具体的犯罪行为及其法律后果的规范，刑法总则除了统率指导分则之外，本身还是刑法分则的刑罚扩张事由。第二，刑法分则是以一人犯一个即遂罪为标准对罪名进行的类型化规定，即赋予了单独犯罪的犯罪构成及处罚，刑法分则是实行犯即正犯的构成要件来源。共同犯罪的犯罪主体为复数，犯罪主体为复数的犯罪性的获得则来源于刑法总则和刑法分则的共同规定，其中教唆犯、帮助犯均由总则规定，教唆犯、帮助犯所从属的实行行为的犯罪性则来源于刑法分则。比如甲教唆乙杀丙的案例中，在刑法分则第232条规定了故意杀人罪的构成和处罚，甲作为教唆犯则应当适用刑法总则中第29条关于教唆犯的规定，但是罪与非罪、定罪如何处罚则要从属于刑法分则第232条的规定。据此，单一制下的共犯行为总则分则都有规定，难以区分犯罪性来源，而区分制下的共犯正犯在总则分则中分别予以规定，明确了犯罪性来源。这也能够说明我国并非单一制的共同犯罪体系，也并非没有区分制存在的土壤。
二、我国正犯共犯区分制存在的法律分析
持单一制的学者认为，由于我国刑法条文中没有明确的实行行为规定，何为正犯、何为共犯无法像大陆法系国家那样进行严格区分，同时我国受苏联刑法的影响把所有参与犯罪行为的加功行为均称为共同犯罪，这就导致共同犯罪、共犯、共同正犯的概念比较模糊，尤其是刑法第29条第2款教唆未遂独立可罚的规定，使得我国刑法貌似不存在区分正犯、共犯的可能性。尽管形式上我国刑法的确没有对正犯、共犯进行区分，但这不能成为我们实质化理解正犯、共犯的障碍，而且通过解释论的分析也完全可以在区分制立场上对“共同犯罪”一节进行阐述。
（一）刑法第25条中“共同犯罪”可区分共同正犯、共犯
传统理论认为成立共同犯罪除人数上必须是二人以上以外，还必须具备以下条件：（1）必须有共同的犯罪行为；（2）必须存在共同的犯罪故意。[ 曲新久主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2016版，第154页。]共同犯罪中的“故意”是犯罪故意的一种特殊形态，和刑法分则中正犯的故意要分别开来。共同犯罪中的“故意”，可分为共同正犯故意、教唆故意、帮助故意、组织故意。[ 陈兴良：《规范刑法学（上册）》，中国人民法学出版社2013年版，第238、239页；曲新久主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2016版，第156页。]首先，应当明确的是共同犯罪不能等同于共犯，共同范围的范围要大于共犯。根据上述分类第25条共同犯罪的范围包括了共同正犯、教唆犯、帮助犯、组织犯，涉及到了共同正犯、共犯的概念。其次，数人犯罪中的“故意”也不同于单独犯罪中的“故意”，单独犯罪的犯罪性是刑法分则规定，即一人犯一个即遂罪为标准，单独犯罪的行为人实施的行为必须符合分则中的构成要件，单独犯罪的“故意”是正犯故意。但“共同犯罪”一节规定的是数人犯罪，数人犯罪的“故意”，应当指的是总则规定的共同正犯的故意、教唆的故意、帮助犯的故意、组织犯的故意。据此，笔者认为可以结合分则对总则25条作正犯共犯区分制解释，第25条规定了共同正犯和共犯，在分则规定了正犯。
（二）刑法第26条中的主犯在分工上可分为共同正犯、共犯
我国刑法对共同犯罪人采取了作用分类法，而大陆法系刑法中大都根据分工分类方式将共同犯罪人分为实行犯、教唆犯、帮助犯，实行犯是正犯，教唆犯、帮助犯是共犯，还有一些学者认为在共犯中应增加组织犯，即共犯包括教唆犯、帮助犯、组织犯。我国刑法第26条第1款限定了主犯的范围：第一，犯罪集团中的组织者、领导者。组织、领导犯罪集团进行犯罪活动中的组织犯，应当排除刑法分则中将组织行为规定为正犯行为的情形，比如组织他人偷越国（边）境罪，这里的组织行为已经正犯化。第二，在共同犯罪参与人中起主要作用的。起主要作用的主犯，一般包括：（1）共同实行犯的行为一般属于起主要作用，但各实行犯对危害结果的实质性支配力相差较大时，支配力大的行为起主要作用；（2）只参与共谋而未直接参与实行的“共谋共同正犯”，其共谋的内容对该犯罪有实质性影响时，该共谋者的行为其主要作用；（3）教唆犯的行为原则上起主要作用。[曲新久主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2016版，第159页。]
综上，支配力大的共同正犯、对犯罪有实质性影响的共谋共同正犯、组织犯、起作用大的教唆犯，都属于刑法第26条第1款规定的主犯的范围，该条是对共同正犯、组织犯、教唆犯的量刑性规定，和分则中规定正犯、总则中规定共同正犯和共犯正犯、共犯区分制没有任何矛盾。退一步讲，即便在总则中规定了正犯的主犯地位，也仅仅是量刑规范，而非定罪规范。
（三）刑法第27条中的从犯在分工上可分为共同正犯、共犯
刑法第27条规定从犯包括两种情形：起次要作用的犯罪人与起辅助作用的犯罪人。起次要作用的犯罪人，应当理解为在共同犯罪中起次要作用的正犯，即共同正犯；起辅助作用的犯罪人则指的是帮助犯。实践中在对教唆犯进行处罚时，教唆犯起到的仅仅是定型作用，即按照分工分类来来说教唆者属于共犯，但在量刑上则需要按照其作用来进行处罚。也就是说，教唆犯的分类依据不是根据作用分类法而是根据分工分类法，比如甲教唆乙杀丙的案例中，对于甲如何定型，首先根据分工分类法来说，甲是共犯；其次按照作用分类法，甲的教唆杀人行为在共同犯罪中作用较大，又属于主犯；当然教唆犯根据其作用也可能是从犯。综上，起次要作用的共同正犯、帮助犯、作用比较小的教唆犯属于从犯的范围，即从犯可以分为共同正犯和共犯。
（四）刑法第28条中的胁从犯根据分工可分共同正犯、共犯
胁从犯，是指受胁迫参加犯罪活动的人，其意志相对于其他共同犯罪的参加人来说明显缺乏自主性。因此可以说胁从犯属于共同犯罪的特殊性规定，受胁迫的行为人参加犯罪，其在所有共同参与犯罪的人当中作用比较小，但不能据此将胁从犯理解为从犯，胁从犯与从犯相比在法定刑上更轻，是因为且比从犯起的作用更小。受胁迫者参与的共同犯罪行为，有可能是参加犯罪活动的实行行为，也有可能是帮助行为，比如被迫画出通往金库的路线图。即胁从犯是指被胁迫参与共同犯罪的共同正犯、帮助犯（共犯）。
（五）刑法第29条第2款的解释困境
如上所述，按作用分类法教唆犯包括主犯和从犯的区分。争议比较大的是29条第2款的规定，即被教唆的人没有犯被教唆的罪，在这种教唆未遂的情形下，对于教唆犯，法律规定可以从轻或者减轻处罚。区分制区分正犯、共犯， 29条第2款规定没有正犯教唆犯仍然可以单独处罚，理论上存在共犯独立性、共犯从属性和二重性的争论。需要明确的是，共犯独立性、共犯从属性、二重性三种学说均基于区分制，单一制下讨论独立性、从属性没有任何意义。不法的判断永远是就个人的情形独立判断，不法的判断根本无法从属，因此，在单一正犯概念之下，不会有共犯从属性问题。[黄荣坚: 《基础刑法学》上册，中国人民大学出版社 2009 年版，第520页。]由此，在探讨哪种学说更科学更合理之前应先确定正犯共犯区分制在我国刑法中的论证空间，笔者赞同区分制基础之上的共犯从属性说，共犯从属性说认为在对刑法第29条第2款“被教唆的人没有犯被教唆的罪”可以从另外一个角度加以理解，即被教唆者没有完成被教唆的罪，属于未遂，未遂情形下还是要从属于正犯。
三、作用分类为主、分工分类为辅的共同犯罪人分类法
有学者认为，我国刑法中主犯就是正犯，从犯就是帮助犯，胁从犯属于比从犯还轻的帮助犯。这种通过作用标准的规范化和分工标准的实质化将主犯限定为正犯，将从犯解释为帮助犯的做法，也得到了其他学者的赞同。[周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》，《法学研究》，2013年第4期。]然而，笔者却不能完全认同上述观点，根据本文的分析，分工分类方式和作用分类方式二者的确可以结合，但主犯不能等同于正犯，因为主犯的范围除了共同正犯，还包括共犯；从犯也不能限定为帮助犯，从犯同样还包括共同正犯；胁从犯不全是帮助犯，按照主犯、从犯区分更为合理。作用分类法和分工分类方式虽然隶属不同的共同犯罪观念，但不是非此即彼的关系，笔者认为作用分类为主、分工分类为辅的方式可以有效解决分工分类法对量刑问题的缺陷，也可以解决作用分类法在定罪方面的短板。同时，也给我国刑法中正犯共犯的区分制提供了论证空间。
原文载于《法制与社会》2017年第11期
