李耀辉律师：刑事案件庭审质证的基本方法2.0（一）

有效的质证才是律师推翻或者削弱控方指控事实的关键环节，在一定程度上，律师辩护的艺术主要就是质证的艺术。——陈瑞华

    在刑事法庭上，质证是律师的一项基础工作，同时质证也是一项技术活，尤其在以审判为中心的刑事诉讼制度改革背景之下，随着证据规则逐渐完善，庭审质证显得尤为重要，也越来越受到律师们的重视。陈瑞华教授指出，有效的质证才是律师推翻或者削弱控方指控事实的关键环节，在一定程度上，律师辩护的艺术主要就是质证的艺术。做好质证工作，是建立在全面、详细的阅卷基础上，对证据规则了如指掌，能够紧扣案件待证事实以及对定案至关重要的证据进行质疑和质辩。毫不夸张地说，庭审的核心应当是质证而不是法庭辩论，一份详细的质证意见可以代替一份辩护词。
    笔者认为有效的庭审应当做到发问、质证和辩论三个部分有机衔接、融入一体。法庭发问是法庭调查的基本方法，通过发问发现问题，还原事实真相，建立起诉讼的事实，法庭调查了解的事实需要有相关证据进行支持，只有合法、真实、具有关联性的证据材料才能作为证据使用，辩护方需要对控方出示的证据进行质证，在辩论中，辩护观点需要与发问、质证交相辉映，不可脱节，做到发问、质证、辩论三位一体，是为有效辩护的方法。

    什么是质证？简单说，质证就是对公诉机关出示的证据进行辩驳的活动。详言之，在庭审中控辩双方围绕证据的“三性”（真实性、关联性、合法性），也不限于“三性”，进行说明、质疑、反驳、辩论，从而确定证据的证明力和证据能力，以便法庭进行认证，决定该证据的命运是否被采信的诉讼活动。

    关于如何质证这一问题上，在刑事实务中存在分歧，实务操作不一，笔者经历的一些庭审，普遍现象是法官只允许律师仅就控方出示的证据的合法性、真实性、关联性三个方面提出质疑，不可以对公诉机关出示的证据尽心解释、说明、辩论、反驳，否则会打断律师的发言，甚至一些法官为了控制开庭时间，即便律师围绕证据“三性”质证，也只会让律师概括观点。笔者也遇到过，法官非常耐心倾听律师的质证意见，不仅包括证据的“三性”质疑，还可以用相反的证据对公诉机关出具的证据提出质疑，也可以将有利于被告人的证据宣读强调，这种情况较为少见。笔者曾在乌鲁木齐水磨沟区法院代理的一件刑事案件，庭审中在审判长主持下，控辩双方在质证环节可以辩论，或者辩护人发表质证意见后，公诉机关进行答辩，这更充分保障控辩双方质证权，以便法庭正确采信证据。

    笔者认为质证的正确姿势应当不仅限于对证据的“三性”发表质证意见，还可以对公诉机关出示的证据提出异议、怀疑或否定，也可以对有利于被告人的证据进行说明、强调，控辩双方可以互相质问、辩论（刑诉法司法解释第218条）。在证据规则、证据理论日益发展的现代法庭，仅是对证据的“三性”进行质证是远远不够的。

    2015年五部委《关于依法保障律师执业权利的规定》第二十九条规定，法庭审理过程中，律师可以就证据的真实性、合法性、关联性，从证明目的、证明效果、证明标准、证明过程等方面，进行法庭质证和相关辩论。由此得知，辩护律师除了从证据“三性”角度质证之外，还可以从证明目的、证明效果、证明标准、证明过程等方面进行质证和辩论。

    首先，“质证难”体现在法官随意打断律师发表质证意见。实践中，法官只允许律师从证据“三性”即真实性、关联性、合法性发表质证意见，不允许律师详细论证。根据刑诉法司法解释第218条规定，举证方出示证据后，控辩双方可以互相质问、辩论。但实践中，控辩双方很少在举证、质证阶段发表辩论意见，一般法官会打断律师，明令指示律师在辩论阶段发表。再就是公诉方出示证据，只是摘录宣读，不发表证明目的，律师不解其意、无从下手，不知从何发表质证意见。

    第一，庭前律师必须做好质证准备，制作好书面质证意见，对全案证据的质证内容了然于胸；第二，在法庭上，按照审判长主持庭审的节奏，公诉机关出示证据方法（分组质证还是一证一质），契合庭审变化动向，精心设计质证方案，发表质证意见要点突出，层次分明；第三，提示公诉机关说明出示证据的证明目的，做到有的放矢。

    其次，“质证难”体现在律师质证意见采纳难。一般地，律师在法庭上发表质证意见是根据证据规则对单个证据的证据能力或者证明力进行质疑，从证据的真实性、关联性、合法性即“证据三性”发表质证意见。实践中，经常会出现你质你的，我断我的现象，现在法庭讲究证据裁判，律师对案件证据发表了质疑，某些证据属于非法证据，不能作为定案的根据，但是法官照判不误，律师的质证成了走形式。实践中还会出现未经质证的证据作为定案的证据，比如一些办案单位出具的情况说明、办案说明之类的说明类证据，还有开庭后法院补充上来的证据，未经律师质证就成了法官断案的证据。

    第一，庭下可以将制作好的详细的质证意见提交法庭，供法庭参考采纳；第二，质证时要抓住问题实质，直击要害，不要在细枝末节上纠缠不休；第三，对庭后公诉机关可能补充的新证据，及时与法官沟通，争取重新开庭，发表质证意见。

    刑事案件中控方承担举证责任，辩方针锋相对围绕证据“三性”质疑控方证据，法庭采纳律师意见极少，且判决书不作评价，法庭不是不关心证据的三性，对辩方提交的证据要求极为严格，但对控方的证据偏爱有加，造成了证据采纳问题的控辩不平等，笔者在北京市第三中级人民法院亲办的一件合同诈骗案，这个案子开庭宣判，宣判前在法官的主持下制作了一份谈话笔录，主要内容是对辩方提交的所有证据进行认证，围绕证据的“三性”全盘否定了辩方的证据资格和证据能力。

    律师的质证工作建立在全面、反复阅卷的基础上，所以律师必须统筹归纳全案证据，熟悉全案的案卷材料，做到心中有卷、信手拈来的程度，免去法庭上翻案卷，搞得手忙脚乱，只有庭前做好充分质证准备，才能得心应手、挥洒自如，相反不进行阅卷或者不全面阅卷，仅凭常年辩护经验是不可能充分有效质证的。

    一般在制作质证意见前，首先需要阅览一遍案件的全部卷宗，从整体上对案件的证据组成情况有一个初步的了解，然后具体制作质证意见中是需要反复阅卷进行对比的，一份质证意见制作完毕至少需要阅览三遍案卷，这是最低限度的标准。

    其次需要具有一定的证据规则知识储备。我国自2010年国家五部委颁布了“两个证据规定”，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题规定》；2012年刑诉法和司法解释的证据规定和非法证据排除规则；《以审判为中心的刑事诉讼制度改革实施意见》、两高三部的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》等等，这些证据规则和规定都要研究透，比如说刑诉法法定的八种证据审查方法，就可以为我们阅卷和质证提供了方法和指引，关于证据合法性问题，需要对非法证据排除规则和程序了然于胸。除此之外还可以不断学习证据法学、证据法学理论等教科书和专家著作。

    再次，关于质证的顺序，这个问题需要知道公诉机关出示证据的顺序，笔者在代理一些案件发现，有的公诉机关按照卷宗的顺序进行出示证据，有的公诉机关按照证据种类出示，先出示书证、物证然后再出示证人证言，最后出示被告人供述与辩解等，在具体出示证据时，有的一份一份证据出示，有的一组一组的出示，相对应律师在质证时需要根据实际情况，进行一证一质还是一组一质，关于出示证据方式，律师可以在庭前跟检察官或者法官沟通，或者在召开庭前会议的案子中确认。笔者建议，如果无法确认公诉机关出示证据的套路，那么可以按照卷宗的顺序，一证一质形式做庭前质证准备，也可以对同类证据综合质证。

    最后，制作书面质证意见。不论案件难易、卷宗繁简，为了有效质证，律师都应当制作书面的质证意见。具体制作方法根据律师自己的个人喜好和工作习惯，笔者习惯于制作表格形式的质证意见，只有案卷证据材料数量少，采用一般记录方式制作质证意见。

    1.质证时，首先紧紧围绕证据的合法性、真实性、关联性三个方面发表意见，例如公诉机关出示证据后，在被告人先发表质证意见情况下，辩护律师可以做类似这样表述：首先同意被告人的质证意见，再补充以下几点，第一对该证据的合法性有异议，理由如下……，第二，对证据真实性有异议，理由如下……

    2.认真听取被告人的质证意见，互相补充，拾遗补漏，被告人自己的质证意见有可能为律师提供新的思路，律师可以重新整理被告人的意见的基础上再向法庭发表意见。

    3.律师发表质证意见要使用法言法语，用语简练，结合法律依据，分层次、有逻辑，条理清晰，有头有尾，比如对某一缺少侦查人员签名的瑕疵证据进行质证，对该证据合法性有异议：本份讯问笔录仅有侦查人员卢某某一人的签名，缺少另一侦查人员马某签名，根据刑诉法司法解释第八十二条规定，讯问人没有签名的，需要补正或者作出合理解释才可以采用，否则不能作为定案的根据。有头有尾指的是需要向法庭明示对那一份证据哪一方面发表意见，因为质证的目的是为了法庭认证，所以质证意见结尾处使用：不能作为证据使用、不能作为定案的根据、没有证据效力、证据效力比较低等等。最后向法庭示意“质证完毕”。

    4.质证时，可以结合庭审调查情况，及时作出反应，融入到质证意见之中。例如根据刑诉法司法解释第八十三条规定，被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。这种情况，需要结合庭审中被告人的供述发表质证意见。
    5.陈瑞华教授在《刑事辩护的艺术》一书中指出，律师对被告人、证人、被害人进行询问或者发问本身就是对言词证据进行当庭质证的重要方式。因此，要重视法庭的发问，笔者在本文开篇就指出了，有效的庭审辩护应当做到发问、质证和辩论三个部分有机衔接、融入一体。法庭发问是法庭调查的基本方法，通过发问发现问题，还原事实真相，建立起诉讼的事实，法庭调查了解的事实需要有相关证据进行支持，辩护方需要对控方出示的证据进行质证。
    6.同一份证人证言或者被告人供述与辩解，既存在对被告人有利的内容，又存在对被告人不利的内容，对此情况不宜对整个笔录内容进行质证，律师可以明确提出证人说的哪句话不真实，哪句话恰恰可以证实被告人无罪或者罪轻，或者可以印证哪一份证据，等等。
    7.质证需要具备一定生活常识，违反常理、常情、常识的证言是不具有真实性的，不能作为定案的根据。例如笔者代理一件故意伤害案，其中对鉴定意见持有异议，在发表意见时：根据杨某的住院病历显示，其左手背虎口处可见一长约7cm的裂口，根据法医学常识，预后的疤痕长度要比实际长度短，然而鉴定分析说明伤口疤痕长度11.5cm，与实际不符，根据人体损失程度鉴定标准规定，单个创口10cm以上才构成轻伤二级，因此鉴定意见不客观、不真实，不能作为定案的根据。再比如，笔者办理一件强奸案，被害人陈述称被告人与他发生两次性行为，中间间隔不到五分钟，被告人供述仅发生一次性行为，根据生理规律和医学上的常识告诉我们，男方在射精后五分钟左右的间隔时间是无法再次进行性交行为的。再如，笔者办理的一件贪污案，徐某陈述给被告人20万虚开发票款，徐某陈述花10.8万购买B超机（裸机），以14.9万卖给被告人，保修终身，徐某还要自己承担3.49万税款，自己最终倒贴了3900元，显然不符合常理。
    8.质证时需要掌握证据规则并达到灵活运用的程度，包括非法证据排除规则、重复自白规则、意见证据规则、有限的传闻证据规则等等。比如意见证据规则指证人的猜测性、评论性、推断性的证言不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。再比如，如果言词证据系传来证据，证人听他人转述的，该证言的证明力就会大大削弱。
    重复性供述排除规则，又名“重复自白规则”，这是实务中经常发生的非法证据问题。具体指用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述。该规则适用前提是犯罪嫌疑人、被告人被刑讯逼供，其他非法取证行为不适用；适用关键是犯罪嫌疑人、被告人之后所作出的重复供述必须与之前的刑讯逼供行为具有直接的因果关系。此外，重复供述排除规则确立了例外的规定，笔者认为以下两点例外规定将会使得重复性供述排除规则在实务中会完全失灵，一是在侦查期间，侦查机关因为侦查人员采取非法方法收集证据而将其予以更换后，进行再次讯问自愿供述的；二是在审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员进行讯问自愿供述的。
    9.刑事案件中的“办案说明”在刑事诉讼法中并没有其容身之地，但法庭上出现频率很高，甚至一些办案说明决定了证据的合法性，成为定案的根据，甚至决定了是否构成犯罪。笔者认为辩护律师在对“办案说明”质证或者法院认证时，需要对“办案说明”进行证据转换，首先确定证据种类，然后再根据法定证据的证据审查规则进行质证。例如，笔者办理一件受案案件，提出非法证据排除，公诉机关出具一个“办案说明”，笔者在质证时这么表述：1.办案说明本身不是证据，不符合证据的形式，第一办案说明不属于刑诉法规定的任一法定的证据种类，公诉机关若作为证据使用，法院如果要认证，需要对其归类，根据该办案说明更倾向于证人证言，那么需要满足证人证言的证据要求进行审查；第二该办案说明不符合证人证言的证据形式要件，首先没有两名以上侦查人员的签名，其次仅有检察院公章，检察院作为组织不具有感官感知案情，也没有参与侦查活动，因此仅有公章也不具有合法形式。而且公章的使用有明确的规定，经批准后方可加盖。（根据刑诉法司法解释101条，未经有关侦查人员签名，不得作为证据使用。）