毒品犯罪案件适用法律有关问题（一）

毒品犯罪案件适用法律有关问题（一）

李建民  河北省高级人民法院

    周  舟   河北世纪方舟律师事务所

一、毒品犯罪的概念

毒品犯罪，即与毒品相关的犯罪。毒品犯罪是一个外延较广的概念，既是国际公约规定的一种跨国性质的犯罪，也是各国刑法规定的一种国内犯罪；既是刑法学的概念，也是犯罪学的概念。但关于什么是毒品犯罪，目前还没有一个通行的定义。

《中华人民共和国禁毒法》第二条第二款规定：“本法所称毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因，以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”世界卫生组织（WHO）对麻醉药品和精神药品的定义，麻醉药品是指具有依赖性潜力，滥用或不合理使用可产生身体依赖性（成瘾性）和精神依赖性的药品，精神药品是指作用于中枢神经系统，使之兴奋或抑制，具有依赖性潜力，滥用或不合理使用可产生精神依赖性（成瘾性）和身体依赖性的药品。

我国现行刑法在第六章（妨害社会管理秩序罪）第七节中规定了毒品犯罪的罪名。同时，1979年刑法规定了三种毒品犯罪。1990年第七届全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》，全面规定了毒品犯罪的种类和处罚标准。1994年最高人民法院发布了《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干意见》。1997年刑法对毒品犯罪的部分条文作出了修改和补充。2000年最高人民法院印发《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》），同年，最高人民法院发布了《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（以下简称《2000年解释》）。2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2007年意见》）。2008年最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）。2015年最高人民法院印发《全国法院审理毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）。2016年最高人民法院发布了《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2016年解释》）。

从立法、司法机关的上述活动看，我国毒品犯罪的立法是随着我国毒品犯罪形势的发展变化而逐步修订完善的，尽管立法机关对毒品犯罪作出了具体规定，但均没有明确界定毒品犯罪的概念，导致理论界对此认识不一。焦点和分歧主要集中在两个方面：一是毒品犯罪是否必须与毒品有关，还是必须以毒品或其原植物为犯罪对象；二是毒品犯罪所违反的是刑法和有关禁毒法规，还是包括其他国际公约。

从我国刑法和一系列司法解释的规定看，毒品犯罪包括多种类型的具体犯罪方式，不仅包括常见的制造、走私、贩卖、运输毒品和非法持有毒品，还包括诸如包庇毒品犯罪分子，引诱、教唆、欺骗他人吸毒等。

由此看，毒品犯罪的对象不能仅限于毒品，而应当是毒品及其前身物、毒品犯罪分子或其他人以及毒品犯罪所得的财物。

其中毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。如走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪，窝藏、转移、隐瞒毒品罪，非法提供麻醉药品、精神药品罪。

毒品的前身物一般是指用来提炼或制造毒品的物品，包括制毒物品、毒品原植物（罂粟、大麻、古柯）、毒品原植物的种子和幼苗。如走私制毒物品罪，非法买卖制毒物品罪，非法种植毒品原植物罪，非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪。

毒品犯罪分子是指行为人以外的任何自然人或单位。其他人是指没有吸食、注射毒品经历或虽曾吸食、注射毒品，但已经戒除的人，还包括自愿吸食、注射毒品的人。如包庇毒品犯罪分子罪，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫他人吸毒罪，容留他人吸毒罪。

毒品犯罪所得财物，包括现金、物资、股票、汇票等，既可以是直接所得，也可以是用非法所得获得的利益。如窝藏、转移、隐瞒毒赃罪。

因此，对毒品犯罪的概念可以表述为，毒品犯罪是指违反刑法及相关禁毒法规，破坏禁毒管制活动，应受刑罚处罚的行为。[1]

二、以案说法

我们从案例的视角分析毒品犯罪案件的认定问题。

（一）案情介绍

2015年3月2日，被告人张某专和张某发（在逃）商量共同出资购买甲基苯丙胺（冰毒）进行贩卖。

后张某发找到张某英，让其帮忙联系购买冰毒。张某英联系到毒品后，电话告知二人去交易。张某发、张某专给张某英13500元，从张某英所称的“货主”手里以每克450元购得3000克冰毒，“货主”赠送了900克底粉，并给了张某英500元介绍费。

张某专、张某发二人将冰毒和底粉带回后进行掺假，包装成10克、5克不等的小零包若干个，放置在张某好的出租房内伺机贩卖。

后张某发、张某专二人找到吸毒人员刘某胜，以每天免费给刘某胜4-5克冰毒为条件，让刘某胜帮忙贩卖。

后来，张某发、张某专二人又多次与张某英联系，从“货主”处购买大量冰毒及部分底粉，放置在张某好的出租房内。

张某某系出租车司机与刘某胜相识，多次拉刘某胜外出交易毒品，在刘某胜贩卖期间，张某某还多次单独帮助刘某胜送“货”。

张某某联系被告人吴某甲，吴某甲是贩卖毒品的惯犯，潘某某与吴某甲曾是狱友，出狱后，潘某某在一家运输公司当司机。一天，吴某甲让潘某某跟其从四川到石家庄一趟，潘某某、吴某甲两人驾车从四川出发到石家庄某高速出口，在高速出口吴某甲下车与被告人陈某某交易毒品，潘某某一直在车上。吴某甲交易完后，与潘某某两人即刻往回返，在返程途中，被公安人员抓获。公安人员从吴某甲、潘某某两人驾驶的车上搜出大量现金，从陈某某处查获大量毒品。在现金包装物上检出陈某某的手指纹，从毒品的外包装膜上检出吴某甲、潘某某两人的手指纹。

2015年3月14日，被告人韩某某与李某某商定由韩某某向李某某贩卖最少1000克冰毒。3月15日李某某因容留他人吸毒被公安机关抓获。其供述已与韩某某达成买卖毒品合意，欲向韩某某购买至少1000克冰毒的事实。

后在公安人员的指示下李某某打电话给韩某某完成交易。3月16日韩某某以贩卖为目的，从张某某处购买大量冰毒，并于次日将毒品送到某市准备与李某某交易时被公安机关抓获。3月17日在李某某的配合下，公安人员将前来交易毒品的韩某某抓获，并在其驾驶的车辆内查获900余克冰毒。被告人王某某与吴某乙系男女朋友关系，平时一起吸毒。

肖某是侦查机关的特情人员。案发前，王某某与张某专联系购买了大量冰毒存放在吴某乙处，后其主动与肖某联系询问对方是否购买毒品，并表示随时能够拿货。肖某在与侦查机关取得联系后，在侦查机关的安排下向被告人王某某、吴某乙提出购买毒品的想法。后王某某、吴某乙与肖某商定欲以每克300元和500元向肖某贩卖毒品20克及5克，后二被告人在王某某暂住地欲与肖某进行交易时被民警抓获，并起获毒品19.97克和0.5克。

（二）案情分析

这个案例涉及毒品犯罪案件的审理过程中经常遇到的“主观明知”的认定、运输毒品的认定、毒品主、从犯的认定以及特情介入的处理、诱惑侦查的处理等一系列问题。下面我们进行逐个分析：

1、毒品犯罪中“主观明知”的认定问题

“主观明知”是毒品犯罪的构成要件之一。但毒品犯罪是一种隐蔽性较强的无被害人的犯罪。在司法实践中，行为人往往以“不知道是毒品”为由进行辩解，此时，如何认定行为人具有毒品犯罪的主观故意，就成为一个关系罪与非罪的难题。其主要原因有：一是毒品犯罪比较隐蔽，毒枭和指使者往往自己不出面，而是通过指使、雇佣马仔从事走私、运输等具体行为，取证工作难度较大，证据数量通常也较少。二是毒品犯罪涉案人员往往有逃避制裁的思想准备，反侦查能力较强，特别是一些负责运输的行为人，即使当场在其身边查获毒品，也往往以“为他人运输或携带，并不知道有毒品”进行辩解。有的在被查获时虽承认是毒品，但到了审查起诉和审判阶段又翻供。

如果仅以涉案行为人是否承认自己是否明知为标准，相当一部分案件将难以认定，对打击毒品犯罪有较大影响。《2000年意见》和《大连会议纪要》规定，行为人不承认自己实施毒品犯罪，但根据某些具体情形，能够推定行为人应当知道自己实施毒品犯罪的，也可以认定为“明知”，即具有可推定明知的情形，也就是说在没有相应的证据证明犯罪嫌疑人主观明知是毒品，但在被告人不能做出合理解释，亦没有证据证明其确属被蒙骗的情况下，司法机关可以认定其明知是毒品。具体情形包括：

具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；

（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；

（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；

（4）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；

（5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；

（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；

（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；

（8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；

（9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的；

（10）有其他证据足以认定行为人应当知道的。

上述可推定有犯罪嫌疑的毒品犯罪案件，虽然对证据的标准大大降低，但应当注意上述规定的情形依旧需要运用证据加以证明。这种推定是一种不得已的证明方法，只在相关事实确实难以用直接证据来证明时才允许采取这种方式进行认定。这种事实推定所遵循的认定逻辑是，当某种基础事实存在时，便可以推定另一种事实也存在。当然，在推定行为人明知的同时，允许行为人提出反证。因为基础事实与推定事实之间只是常态联系，而不是必然联系，如果行为人辩解成立，则推定不成立，故在运用推定的方法认定行为人是否具有犯罪的故意时，应当细致审查行为人的辩解和理由。

对于下列情形之一的，能否推定明知，还需要结合行为人实施毒品犯罪行为的过程、行为方式、毒品被查获时的情形以及其他同案行为人的言词证据、有关证人证言、鉴定意见、物证、书证等，进行综合分析判断。

（1）受委托或雇用携带毒品的，获利明显超过正常标准的；

（2）犯罪嫌疑人、被告人所有物、住宅、院落里藏有毒品的；

（3）毒品包装物上留下指纹与犯罪嫌疑人、被告人的指纹经鉴定一致的；

（4）犯罪嫌疑人、被告人持有毒品的。

这个案例中对被告人潘某某、张某某是否构成贩卖毒品罪存在对其“主观明知”推定的问题。购买毒品的陈某某对从吴某甲手中购买毒品的事实供认不讳，但否认见过潘某某。吴某甲供述是让潘某某来石家庄要债的，而潘某某供述吴某甲只说让其跑一趟车，没说别的，辩解称自己没见过毒品，也不知道有毒品的事。但在一、二审庭审中两人均称是吴某甲让潘某某来石家庄玩的。潘某某辩护人的辩护意见是认定潘某某主观上明知是毒品的证据不足，不能认定潘某某构成犯罪。

但我们经研究认为是能认定的。主要理由：一是吴某甲、潘某某两人对到石家庄的目的供述存在矛盾，虽两人庭审均供述一致，但吴某甲翻供的理由不充分。二是吴某甲、潘某某两人到石家庄后的表现不符合常理，两人是晚上10点多到的石家庄高速出口，且在高速出口处停留一段时间后，即刻往回返，两人从四川到石家庄的沿途也没休息，没有游玩，因此其辩解是来石家庄玩的理由不合常理。三是吴某甲、潘某某两人又是狱友，双方应该是互相了解的，虽然潘某某没有贩毒史，但对潘某某的尿样检测是阳性的。潘某某当庭辩解是在路上吃了感冒药。这一细节也印证了，潘某某应该接触过毒品。从一般人的认知看，不会注意到吃感冒药，尿检会呈阳性。四是在毒品的外包装膜上检出潘某某的手指印，对此其解释为在车上找过吃的东西，可能将指印留在上面了，但庭审中却否认看到过包装盒之类的东西。因为这个包装毒品的袋子较特殊，是用“五谷磨坊”字样的包装盒包装的，是有很明显特征的东西，如果其是在车上找吃的，应该能够发现这个盒子，也应该有印象。故其辩解是不符合常理的。五是吴某甲二审庭审时供述是帮别人运输毒品，而在之前的供述中其始终否认自己带过毒品。

综上所述，吴某甲、潘某某两人在之前的供述中是有意隐瞒吴某甲车上有毒品的事实。

从这个案例中可以看出，在推定行为人的主观明知时，不能仅注重行为人的口供，应根据常识、常理和逻辑分析等多角度去求证推定的可靠性。张某某系出租车司机，且知道刘某胜系吸毒人员，又多次单独给刘某胜送过“货”，其虽辩称不知道刘某胜送的是毒品，结合刘某胜及张某某的供述看，张某某从刘某胜处也购买过毒品，故可以推定张某某明知刘某胜让其送的是毒品的事实。

应注意的是，对于窝藏毒品罪的行为人主观上“应当明知”的内容，在司法实践中存在较大争议。有观点认为，只有明知为“走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”窝藏毒品，且事先无通谋的，才构成窝藏毒品罪。刑法第349条第一款的规定“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，……”，窝藏毒品罪的法律依据是此条款的后半段，而后半段只规定了“为犯罪分子窝藏……”因此，只要行为人明知所窝藏的是毒品，即可构罪，对是否明知是为“走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”在所不问。

主要理由是，首先，从刑法349条文字表述来看，包庇毒品犯罪分子罪和窝藏毒品罪，这两个罪名是独立的，刑法条文也各自完整地表述了两个罪名的构成要件。虽然两个罪名的表述中均出现了“犯罪分子”，但这两个“犯罪分子”并不存在必然联系，也不当然意味着就是同一内容。其二，从窝藏毒品罪的立法原意看，其所严惩的是明知毒品而为他人藏匿、转移或隐瞒的行为。其三，从刑法规定的处刑上看，窝藏毒品罪比窝藏一般赃物的窝藏罪量刑要重，所以在窝藏毒品罪的适用过程中，人为地划分毒品来源于哪些犯罪分子，并不能达到窝藏毒品罪所要从严打击的本意，而且从客观上讲，窝藏走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的毒品，与窝藏其他毒品犯罪分子所得的毒品，并不存在本质上的区别。

2、共同犯罪问题

由于毒品犯罪特有的复杂性、多样性和隐瞒性，实践中对于许多情况是否构成共同犯罪存在较大的争议。根据行为人在犯罪过程中的行为表现方式、组织分工的不同，可以分为实行行为、组织行为、教唆行为和帮助行为。重点应把握以下几个方面：

（1）主犯、从犯的认定问题

在毒品共同犯罪案件中，上下家之间的联系多为单线联系，但横向的组织结构之间一般形成较为固定的犯罪组织。在处理此类案件中，老板、马仔之间一般是主从犯关系，但毒品犯罪案件的主、从犯关系较复杂，很多案件马仔被认定主犯也很常见，关键要看其在共同犯罪中的作用。《大连会议纪要》规定：区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。具体讲，要从犯意提起、具体分工、出资和实际分得毒赃的多少以及共犯之间相互关系进行区分主、从犯。

在毒品犯罪中起主要作用的一般是指在毒品犯罪中提起犯意，策划、组织、指挥或者积极实施犯罪，提供大部分贩毒资金、分赃较多，是毒品的提供者、所有人等。在共同犯罪中起次要或者辅助作用一般是指被引诱、胁迫、蒙骗参与毒品犯罪的，在犯罪中受人指使、服从命令的，没有出资、出资较少、所得犯罪利益较少的等。[2]

在复杂的毒品共同犯罪中，各共同犯罪人往往存在实行、组织、教唆、帮助等分工，所起作用自然也有所不同。其中组织犯应全部认定为主犯。教唆犯大多数情况下起主要作用，应认定为主犯，少数情况下起次要作用，教唆帮助别人实施毒品犯罪的，可认定为从犯。帮助犯是在他人产生毒品犯罪决意后，以非实行行为协助他人准备或实施犯罪，为他人犯罪提供便利条件。因此帮助犯全部是从犯。

在简单毒品共同犯罪中，各共同犯罪人都是实行犯，也存在主从犯之分。对其他共同犯罪人不在案的，如果有充分的证据证明在案的被告人在共同犯罪中起次要或者辅助作用，就应依法认定其为从犯。《大连会议纪要》规定“毒品犯罪中，部分共同犯罪人未到案，如现有证据能够认定已到案的被告人为共同犯罪，或者能够认定为主犯或者从犯的，应当依法认定……。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。”《大连会议纪要》仅规定了确有证据证明是从犯的情形，对于没有证据证明是主犯的应如何处理未作规定，而这二者之间并非是完全等同的关系。所谓“没有证据证明是主犯”是指现有证据具有一定的模糊性，无法确切地证明被告人是主犯还是从犯。一般应认定为从犯。

受雇于他人实施毒品犯罪是否必然是从犯，不能一概而论，关键要看其受雇后在犯罪中的作用。受雇于他人后积极实施毒品犯罪，或者再雇佣别人实施毒品犯罪的，或者在毒品犯罪中的作用十分突出，应根据案件的具体情况认定为主犯，或不再分主、从犯。

“居间介绍者不是毒品交易的一方主体，对促成交易起帮助作用，一般应当认定为从犯。但对个别以居间介绍者身份介入毒品交易，在交易中超出居间者地位，对促成交易起重要、直接作用的被告人，可以认定为主犯。” [3]

本案中张某发、张某专系共同犯罪，吴某甲与潘某某是共同犯罪，刘某胜与张某某系共同犯罪，吴某甲、刘某胜、韩某某应认定为主犯，潘某某、张某某应认定为从犯。对于张某英应认定为张某发、张某专的上家还是居间介绍的共犯？检察机关起诉时认为张某英系居间介绍的共犯，法院认为应认定为买卖毒品的上线。张某发、张某专及张某某供述第一次买毒品时张某英带其到“货主”那里试过货后“货主”给她500元钱，但在买卖毒品过程中的谈价、收钱、发货均是张某英所为，因此即使有“货主”存在，张某英也是与“货主”共同犯罪，故应认定张某英为主犯。

（2）毒品共同犯罪案件的死刑适用问题

毒品共同犯罪案件中，能否对二名以上被告人适用死刑的问题较突出。《武汉会议纪要》规定，对于毒品数量刚刚超过实际掌握的死刑数量标准的，原则上只对其中罪责最大的一名主犯适用死刑；各共同犯罪人地位作用相当，或者罪责确实难以区分的，可以不判处被告人死刑；即使二名主犯的罪责均很突出，且均具有法定从重处罚情节的，也要尽可能比较其主观恶性、人身危险性方面的差异，判处二人死刑要特别慎重。也就是说，在这种情况下，判处二人死刑属于极例外的做法。如果毒品数量达到巨大以上，判处二人以上死刑也还应具备以下两个条件下：一是两名以上主犯的罪责均很突出，或者个别主犯罪责稍次但具有法定或重大酌定从重处罚情节；二是判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡。

毒品上下家的死刑适用。《武汉会议纪要》规定了对贩卖毒品上下家决定死刑适用的考虑因素，并对买卖同宗毒品上下家的死刑适用问题作了具体规定。对于买卖同宗毒品有上下家，由于涉案毒品总量没有增加，毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不能同时判处死刑；上家主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的，通常可以判处上家死刑；下家积极筹资，主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。涉案毒品数量达到巨大以上的，也要综合各种量刑因素，慎重决定能否同时对上下家判处死刑。

对甲基苯丙胺片剂的死刑数量标准，可按冰毒的2倍左右掌握；对氯胺酮的死刑适用数量标准一般可以按照海洛因的10倍掌握。

对其他新类型、混合型毒品的死刑适用，由于这些毒品的滥用范围和社会危害相对较小，有的还没有定罪量刑数量标准，故一般不宜适用死刑。但考虑到毒品形势发展变化很快，《武汉会议纪要》也规定了可以判处死刑的例外情形和条件。“对于司法解释、规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准，且涉案毒品数量特别巨大，社会危害大，不判处死刑难以体现罚当其罪的，必要时可以判处被告人死刑。”

（3）运输毒品共同犯罪的认定问题

代购者为托购者代买毒品后往往需要以运输的方式将代购的毒品交付给托购者，对于这种行为如何定性？对此类行为不应一律认定为运输毒品罪，而要结合代购毒品的目的加以认定。

   “在没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的情况下，代购者为吸毒者运输代购毒品的行为的性质从属于吸毒者，应当与吸毒者自行运输毒品行为的认定思路一致。行为人为吸毒者代购并运输毒品，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量未达到较大以上的，对托购者、代购者不定罪处罚；毒品数量达到较大以上的，在代购过程被查获的，对托购者、代购者以非法持有毒品罪的共犯论处，在运输过程中被查获的，对托购者、代购者以运输毒品的共犯论处。” [4]

（4）居间介绍买卖毒品的认定和处理问题

“居间介绍”顾名思义是牵线搭桥类似于中介的行为，一般不增加毒品流通的环节，不转手持有毒品。行为人通常是为毒品交易双方提供交易信息、介绍交易对象、协调交易价格、数量，或者提供其他帮助，促成毒品交易。居间介绍通常不是自行从中赚取差价，而是来自于买毒者或者卖毒者给予的劳务费、介绍费、报酬等。“居间介绍”具体包括三种行为，为贩毒者介绍联络购毒者的行为，为购毒者介绍联络贩毒者的行为，以及同时为毒品买卖双方牵线搭桥促成毒品交易的行为。

对于居间介绍行为的认定，《关于禁毒的决定》未将这种行为规定为犯罪，1994年最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》中规定：“居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。”《大连会议纪要》中指出：“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍，代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”

《武汉会议纪要》规定：“居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件。居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪；同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。”

从《武汉会议纪要》可以看出，一是原则上居间介绍者与哪一方交易主体存在犯罪共谋，并有更加积极、密切的联络交易行为，就认定其与哪一方构成共同犯罪。二是受以吸食毒品为目的的购毒者委托为其介绍贩毒者的，不能因为其行为客观上促进了贩卖行为而简单认定为贩毒者的共犯，一般仍要按照购毒者的行为性质认定。三是对于同时受贩毒者、购毒者双方委托为其联络、促成交易的，为了便于司法认定和处理，一般认定与贩毒者构成共同犯罪。但作为例外，如果居间介绍者与以贩卖为目的的购毒者关系更为紧密，且购毒者对促进毒品交易起更大作用的，可以认定居间介绍者与购毒者构成共同犯罪。

案例：刘某想吸食毒品便找到张某，问张某是否能搞到毒品，张某以前吸食毒品是从周某处买的，便带刘某一起到周某住处，刘某将500元钱交给张某，张某当场交给了周某，周某再将5克冰毒给张某，张某再将毒品交给了刘某，事后刘某给了张某100元好处费。张某是否构成贩卖毒品罪。

本案中张某的行为属于居间介绍，而非代购，张某虽然当场拿了钱和毒品转交给刘某，但在交易现场张某只是简单的服务于刘某，帮助刘某完成交易，而且从现有证据看，是买家刘某发起居间介绍行为，张某的行为性质依附于买家刘某，而刘某是为了自吸而购买毒品的，所以张某和刘某都不构成犯罪。刘某给张某的100元钱是居间介绍劳务报酬，不用做评价。

（5）对毒品数量的认定问题

涉及两种以上毒品的数量的认定，《武汉会议纪要》明确了应当对不同种毒品进行数量折算的基本原则，以及折算对象、折算依据等。

对未查获实物的混合型毒品的数量认定。根据在案证据证明的混合型毒品的粒数，参考本案或本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量，是一个便于司法操作的办法。但是，由于这种计算方法是为了方便量刑而采用的一种特殊认定方法，所以在裁决文书中一般只表述根据在案证据认定的毒品粒数。

有吸毒情节的贩毒人员的贩毒数量认定。《大连会议纪要》规定：“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。”有意见认为，上述规定使有吸毒情节的贩毒人员，因为吸毒违法行为而在认定贩毒数量时获益，特别是当其购买的毒品数量大，而能够证明的贩卖及查获的毒品数量小的情况下，这种认定不利于有效打击吸毒人员实施的毒品犯罪。《武汉会议纪要》调整了认定思路：对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。

《武汉会议纪要》一是扩大了适用主体，将主体扩大出口为有吸毒情节的贩毒人员，以便于认定。二是改变了认定原则，将认定重心放在“进口”而非“出口”，即对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当将其购买的毒品数量全部认定为其贩卖的毒品数量，并据此确定适用的法定刑幅度，只在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。三是提高了证明标准，对于不计入贩毒数量的例外情形，要求必须是确有证据证明，高于《大连会议纪要》要求的证明标准。但鉴于实践中情况较复杂，《武汉会议纪要》还规定了两种例外情形：一是被告人购买的毒品数量缺乏足够的证据证明的，还是按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖毒品的数量。二是确有证据证明被告人购买的大部分毒品并非用于贩卖，包括已被其本人吸食的、不以牟利为目的为吸食者代购的或者被其赠予他人的，不应计入其贩卖毒品的数量。但不包括丢失、销毁等情形，因为被告人出于贩卖目的购买这部分毒品，无论是否卖出，均应计入其贩卖毒品的数量。[5]

低纯度毒品的数量认定。关于各类毒品的正常纯度，根据相关部门提供的数据，在终端消费市场，海洛因的正常纯度为5%-60%左右，甲基苯丙胺（冰毒）的正常纯度为50%-99%左右，甲基苯丙胺片剂的正常纯度为5%-30%左右，氯胺酮的正常纯度为60%-99%左右，明显低于上述纯度范围最低值的，量刑时可酌情考虑。是否明显低于正常纯度，则要结合案件具体情况进行判断。《武汉会议纪要》强调，应当严格执行刑法有关毒品数量不以纯度折算的规定。但同时也需要注意两个例外情形：一是《2000年解释》规定，对杜冷丁和盐酸二氢埃托啡针剂及片剂要按照有效药物成分的含量计算毒品数量。二是为了掩护运输而将毒品临时溶于液体的，可以将溶液蒸馏后得到的纯度较高的毒品数量作为量刑的依据，这也是司法实践中普遍接受的做法。此外，考虑到毒品犯罪的严峻形势和社会危害，对毒品含量极低的案件，尚不宜报送最高法院核准在法定刑以下判处刑罚。

主、从犯数量的认定。主犯应按其所参与或者组织、指挥的毒品犯罪数量处罚；对于从犯，应当按照其所参与的毒品犯罪的数量处罚。案例1中被告人贩卖毒品的数量是否包含底粉的数量存在争议。检察机关起诉的数量是包含底粉的数量，法院认为底粉不应计算在犯罪数量之内。虽然大量掺假的毒品不以纯度计算，但本案以贩卖为目的购进的毒品数量是明确的，因此可按被告人购进的毒品数量计算其贩卖的数量。对于其他参与零包贩卖的被告人，应按其个人直接参与实施的毒品犯罪数量认定，具体要根据被告人的供述、证人证言等证据认定。

制造毒品的数量认定。《武汉会议纪要》明确提出，废液废料不应计入制造毒品的数量，并原则性规定了有关废液废料的判断方法和依据。

（6）运输毒品中的同时犯

在运输毒品案件 ，较为常见的情形是公安人员在同一交通工具内查获多个行为人均携带毒品，有证据显示这些人互相认识，运输毒品的起始地和目的地大致相同，但行为人均辩称系各自运输毒品，而非共同运输毒品。这里就存在一个同时犯的问题。

所谓同时犯，指二名以上的行为人没有共同实现犯罪的意思联络，同时或在近乎同时的前后对同一目标实行同一犯罪的情况。[6]同时犯的数个行为人主观上只有各自的犯罪故意，相互间没有意思联络，客观上没有相互配合，所以只能成立单独的犯罪。因该问题关系到各被告人运输毒品的数量的认定其共同犯罪中的地位作用问题。

故《武汉会议纪要》规定：“两人以上同行运输毒品的，应当从是否明知他人带有毒品，有无共同运输毒品的意思联络，有无实施配合、掩护他人运输毒品的行为等方面综合审查认定是否构成共同犯罪。受雇于同一雇主同行运输毒品，但受雇者之间没有共同犯罪故意，或者虽然明知他人受雇运输毒品，但各自的运输行为相对独立，既没有实施配合、掩护他人运输毒品的行为，又分别按照各自运输的毒品数量领取报酬的，不应认定为共同犯罪。受雇于同一雇主分段运输同一宗毒品，但受雇者之间没有犯罪共谋的，也不应认定为共同犯罪。雇用他人运输毒品的雇主，及其他对受雇者起到一定组织、指挥作用的人员，与各受雇者分别构成运输毒品罪的共同犯罪，对运输的全部毒品数量承担刑事责任。”

《武汉会议纪要》规定不构成共同犯罪的仅限于受雇者之间，雇主以及其他对全体受雇者起到一定组织、指挥作用的人员则与受雇者分别构成共同犯罪，对运输的全部毒品数量承担刑事责任。对于有无实施配合、掩护他人运输毒品的行为，可以结合下列因素进行综合判断：一是运输毒品的起运地、目的地、路线是否相同；二是交通、生活费用是否共同使用；三是在途中有无配合、掩护他人运输毒品的具体行为；四是是否由其中部分人员统一与交货人或者接货人进行交接；五是是否共同获取、统一分配报酬。[7]

   3、特情介入的处理

   特情是指我国公安机关、国家安全机关内部对执行特殊任务的秘密情报人员的通称。毒品案件中，相比普通的侦查手段，特情介入手段的运用，具有诸多优势，该手段目前已成为公安机关打击毒品犯罪不可或缺的方法，然而并非只要有特情介入就都应当对犯罪分子从轻处罚，还应当正确区分“特情贴靠”和“特情引诱”以及特情引诱的不同类型。《大连会议纪要》规定：“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。”

    此案属于公安人员采取特情贴靠、接洽而破获的案件，也就是特情介入的案件。本案中被告人韩某某与李某某在被告抓获之前即已经就毒品交易达成一致意向，且就欲行交易的毒品种类、数量予以明确约定。李某某因其他原因到案后依照警方的指示与韩某某联络，并在警方监控下进行毒品交易，韩某某已具有贩卖毒品的故意，故应认定被告人韩某某构成贩卖毒品罪。

     在实践中，是否有特情介入往往较难查清，主要原因有：一是公安机关移送审查起诉的案件材料中，破案经过一般都写是根据群众举报掌握到案件线索，然后根据案件线索去伏击守候，将被告人抓获，最后破案。但是何人举报，举报人的情况如何，没有相关的证据证实，而侦查人员往往回避这一问题；二是案件中除抓获被告人外，一般未能抓获其上线或下线，即被告人是在何种具体情形下被抓获的，案卷材料无法反映。

    对于不同特情手段的介入很有可能关系到被告人的量刑。因此，对毒品犯罪案件的证据应重点审查是否存在特情介入，特情介入的类型是什么。

   《大连会议纪要》规定：对于特情贴靠案件，应当依法处理；对于存在犯意引诱的案件，根据罪行相适应原则，应当依法从轻处罚，不论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行；对于行为人在特情既为其安排上线、又提供下线的双重引诱下实施的毒品犯罪，处刑时可以更大幅度的从宽处罚或依法免予刑事处罚；对于因数量引诱实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。由此看，《大连会议纪要》规定对有特情贴靠的被告人应当依法处理，但没有规定可以从轻处罚。同时《大连会议纪要》的规定仅为原则性处理意见，且相关规定所要解决的问题也仅限于确有特情介入的毒品案件死刑的适用应当谨慎，而对于犯罪程度未达到死刑标准案件的量刑应当遵循的原则并无涉及。如被告人本来只有实施贩卖10克冰毒的犯罪故意，后在特情引诱下实施了贩卖50克冰毒的犯罪行为，对该被告人应当如何量刑？按照刑法的规定应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，但根据目前掌握的死刑标准，50克冰毒不够判处死刑和无期，故只能是十五年予以量刑。这样有违罪刑相适应的原则，以被告人的本来犯罪故意，应在七年以上量刑，而由于特情的介入，其犯罪行为的法定刑升格，现行法律规定尚没有对该种情形下的被告人予以减轻处罚的依据，故也只能判处十五年。

4、毒品犯罪的既遂与未遂问题

    （一）以贩卖为目的而购进毒品的认定问题。行为人以贩卖为目的购进毒品，即构成贩卖毒品罪的既遂。最高人民法院《关于执行《全国人大常委会关于禁毒的决定》的若干问题的解释》第二条和2012年施行的最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第一条均规定，贩卖是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为，即只要以贩卖为目的，单纯的非法买入行为已构成贩卖毒品罪的既遂，事后卖与不卖都不影响犯罪的定性。

    （二）毒品交易双方已就毒品交易达成一致意向，并进入实质交易阶段，行为人因被公安机关抓捕而未实际交接毒品、毒资的认定问题。此种情况一般应认定为贩卖毒品罪既遂。如韩某某贩卖毒品案。

    （三）诱惑侦查措施下贩卖毒品罪既未遂认定问题。

诱惑侦查作为专业术语，并未在我国现行法律中得以明确。作为一种秘密侦查措施，诱惑侦查的相关内容可见于我国刑事诉讼法第一百五十一条第一款（刑事诉讼法第一百五十一条第一款规定：为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。第二款规定，对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。）以及最高人民法院印发的《大连会议纪要》关于“特情介入案件的处理问题”的有关规定。

据此，诱惑侦查可定义为，侦查人员为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者提供实施犯罪的条件或机会，待其实施犯罪或自我暴露时当场将其人赃俱获的一种特殊侦查手段。[14]一般来说，按被诱惑者在被诱导之前是否具有犯意，诱惑侦查或区分为机会提供型和犯意型。机关提供型诱惑侦查是指行为人本身即有实行犯罪的故意，侦查机关只是提供一种机会，诱导其实施了犯罪行为。犯意型诱惑侦查，是指侦查人员或其特情人员诱导本身无犯意的人员，致使其产生犯罪的意图，并进而实施犯罪的行为。犯意型诱惑侦查违反了刑诉法“不得诱使他人犯罪”的精神，也容易成为“警察圈套”，是被严格禁止的。

本案中侦查机关及特情人员在掌握二被告人具有贩卖毒品的犯意后，对被告人贩卖毒品的行为提供了交易的机会，属于机会提供型诱惑侦查，二被告人贩卖毒品的行为与特情人员的诱导行为并不存在必然的因果关系，被告人本身具有贩卖毒品的故意，故侦查机关的程序符合国家法律及相关座谈会纪要的精神，是合法的。

   对于侦查机关采用诱惑侦查措施是否影响被告人贩卖毒品罪既、未遂形态的认定，不能武断地认为，只要运用了诱惑侦查措施，贩卖毒品行为所具有的抽象危险性就消失了，从而认定被告人无罪或犯罪未遂。诱惑侦查措施下的贩卖毒品罪既未遂认定，应当依据实体法标准判定，以进入毒品交易地点作为贩卖毒品罪既遂的标准，至于买卖双方是否达成协议以及毒品对价是否交付，并不影响犯罪既遂的成立。具体到本案，被告人王某某、吴某某事前均明知系毒品交易，且在与购买人肖某协商好毒品数量及价格的基础上，积极准备毒品，并携带毒品赶往交易地点欲与购买人肖某达成交易，其行为已经使毒品进入流通领域，具有相当的社会危害性，法益侵害已经完成；且其实施的行为是为了有偿转让，获得对价。至于行为人贩卖毒品是否已获得对价，并不影响既遂成立。许多毒品犯罪中，被告人都是在交易地点被抓获，因此以进入交易地点作为既遂的标准，也可以对贩毒行为有效的打击，真正保证刑法有效地惩治毒品交易目的实现。